探析非法证据排除规则运用中存在的若干问题　

陈亮

　　【内容摘要】两个“证据规定”○1及2012年新修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》的出台标志着我国非法证据排除规则的理念和框架结构初步形成。但是，目前我国非法证据排除规则在立法上仍存缺陷,致使司法实践中出现很多问题。本文试图通过对非法证据排除在实践中遇到的问题进行分析，探寻解破困境之道。

　　【关键词】非法证据 实践 困境

　　非法证据排除规则起源于英美法系，于20世纪初期产生于美国，通常指执法、司法人员经由非法程序或使用非法手段取得的证据，不得在刑事诉讼中用作不利于被告人的证据○2。近年来，随着世界各国人权保障制度的普遍完善以及我国司法实践中出现的多例因非法取证行为导致的错案,非法证据排除规则在我国受到高度关注。2010年7月1日实施的两个“证据规定”及新《刑事诉讼法》首次确立了非法证据排除的法律地位,对非法证据排除规则的适用范围、启动程序、举证责任等方面作出规定。客观地说,随着两个“证据规定”和新修改的《刑事诉讼法》的颁布实施，我国关于非法证据排除规则在法律制定层面已上升到一个新的高度。但是5 年来，在实践中提出非法证据排除的申请虽不少，而因此排除的证据并不多，因证据被排除而被判无罪更是少之又少。非法证据排除规则如何从纸面上的法变成行

　　①2010年5月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。　② 摘自杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社,2002年版

　　动中的法，真正实现保障案件真实的发现、抑制违法侦查、保障被告人合法权益，取决于许多因素，其中最主要首先是规则本身是否科学、严密、合理，其二是适合其生存的制度环境是否理想。

　　一、目前非法证据排除立法不足

　　众所周知，不够严密的法律规则必定为司法实践留下自由裁量的无限空间，最终使得法律达不到预期效果。仔细推敲我国目前关于非法证据排除规则的细节，发现其存在如下立法缺陷：

　　1、引诱、欺骗犯罪嫌疑人是否属于非法证据。《非法证据排除规定》第1条和新修改的《刑事诉讼法》第54条对非法言词证据的内涵做了界定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁、欺骗等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，应当予以排除。由上可见，立法没有明确将引诱、欺骗方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述列为非法言词证据。立法者对非法证据如此定义，可能考虑较多的是引诱和欺骗与正常的讯问策略之间难以界定，故未作出相应的规定。在新修改的《刑事诉讼法》第50条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，可知，立法者左右为难，对引诱、欺骗等非正义方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是也是不允许的。但介于非法与讯问策略之间难以界定，所以定义不明确。这种立法的不明确会导致司法实践中侦查人员无从把握。最终导致滥用引诱、欺骗等方式收集言词证据，这类非正义程序必然影响实体正义。因此，急需通过司法解释，进一步明确 非法讯问与讯问策略之间的界限。

　　实际上，将公安、司法人员采取一切“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述一律加以排除则不但是不现实的，同时也是违背侦查审讯活动的基本规律的，因为在无压状态下，几乎没有嫌疑人会自认其罪。如实践中，特别是在一些行受贿或共犯犯罪案件中，经常会出现这样情况：侦查人员在审讯犯罪嫌疑人甲时慌称另一名犯罪嫌疑人乙已招供，从而促使犯罪嫌疑人甲在权衡供与不供的利弊之后便很快交待了其伙同、或者是行贿（受贿）的犯罪事实。对于犯罪嫌疑人甲所作的该份有罪供述而言，显然不属应予排除之列的“非法证据”。但像诸如“你交代了明天就放你或给你取保候审，不交代就继续关着，这种引诱、甚至欺骗取得的口供属不属非法证据排除”呢？我们如何去把握这个度，怎么去区分这些欺骗、引诱是属于非法还是正常策略。笔者认为，以被讯问人作出陈述是否自愿是两者区分的一个重要参考。如在上述案例中，侦查人员慌称乙已招供的事实通常并不会必然地导致犯罪嫌疑人甲违背自己的意志而作出非自愿性的供述，因为此时犯罪嫌疑人甲依然可作出供或不供的自主选择。当然，区分两者的元素还很多，总之需要立法进一步明确。通过司法解释来规范讯问中不可避免的哄骗手段与非法证据的加以区别。

　　2、疲劳审讯是否属于刑讯逼供。对犯罪嫌疑人刑讯逼供取得供述属于非法证据，应对予以排除。而什么是刑讯逼供？范围有多大？在两个规定并没有明确。而在2012年，《检察规则》将此问题进一步明确：“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使当事人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的行为，包括殴打、饿、冻、晒、烤等。同时，最高法院将该司法解释继续明确，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。但这仅仅是概念上的定义，还是不够明确，实践中并不好执行，还需要进一步将范围细化。如备受争议的疲劳审讯是否属于刑讯逼供范畴？可惜的是，至今，没有任何法律规范对疲劳审讯进行明确定义。我们知道，在实践中，疲劳审讯已经属于家喻户晓的审讯手法，在审讯时候，犯罪嫌疑人往往是被扣在座位上的。这种情况下，不用施压，光坐在座位上几十个小时，对其身心都是极大的挑战。实践中各种车轮战、持久战给犯罪嫌疑人带来的痛苦是不言而喻。用犯罪嫌疑人话说是宁可睡一觉第二天枪毙。其痛苦并不亚于殴打、饿、冻、晒、烤。因此，疲劳审讯应该被列入刑讯逼供范围。那什么是疲劳审讯呢。笔者认为应该从审讯时间和审讯地点两方面来把握。一是每次审讯持续的时间，二是两次审讯之间的间隔时间。从立法上来看，虽然《刑事诉讼法》第117条第3款规定，“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”，但多久属于“必要的休息时间”，立法上也没有明确。当然不同的犯罪嫌疑人、被告人的不同体质，对审讯时间长短的承受能力也不同，对此不以同一而论。但不代表立法对此不应该进行明确。有学者认为，羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，并且最多每隔6小时应休息一次，每次休息的时间不少于3小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。对其观点虽不好评判，但不管怎么样，笔者认为，一般人如果连续讯问达到12小时或者24小时之内连续休息时间不足6小时的，应属于疲劳审讯，所获口供应当排除。对于年老、患有严重疾病、怀有身孕等特殊体质的犯罪嫌疑人的连续讯问时间和连续休息时间应该在上述期限内从严把握。笔者建议，立法应该从三个方面规定防止疲劳审讯：第一个禁止每次讯问具体时长。第二个是具体休息时间（连续休息时间）。第三是保障是明确讯问过程中合理的休息、饮食等方面的权利。

　　3、重复讯问是否属于排除范围。

　　所谓的重复讯问是指犯罪嫌疑人在被刑讯之后做了有罪供述，而在其后的多次没有刑讯的讯问中，也做了同样的供述。之后的没有刑讯所取得的口供是否能作为证据使用？这个问题目前我国法律没有作规定。但英美法律此类证据观点很明确的：审前重复供述应该排除：“审前重复供述很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理导致，是毒树之果，也应排除” ○3。目前学界主流观点认为审前重复供述也应排除，理由如下：如果对审前重复供述的使用不作限制，非法证据排除规则有完全被架空的可能，同时也使得该规则所具有的吓阻、遏制非法侦查行为和保障犯罪嫌疑人合法权利的功能无法实现○4。笔者认为，根据实践经验结合我国国情，审前重复供述认为应该部分排除。即侦查机关的重复性讯问应该排除，检察机关在审查起诉过程中提审笔录不

　　③刘新魁:《外国刑事诉讼法》,法律出版社 ④陈巧燕:《论我国非法证据排除规则的完善》

　　应排除。理由如下：首先，在被侦查机关刑讯后，在往后的讯问中，嫌疑人由于害怕翻供会招致更严重的刑讯，往往会按照之前的交代来供述。换言之，刑讯等非法取供手段极有可能对嫌疑人的心理带来持续性的压力，这种压力可能使得嫌疑人不敢轻易翻供。为保障被追诉人的人权，就必须对刑讯逼供等非法取证行为进行程序性制裁，也就必须排除审前重复供述。但案件到了审查起诉阶段情况有所变化。众所周知，检察机关属于法律监督机关，肩负对侦查行为进行监督的职责。而只要检察机关按程序办案，都是告知犯罪嫌疑人权利义务，问询是否被刑讯。此时，由于办案机关，讯问人员、讯问地点（在看守所而非侦查办案区）、讯问强度（核实性讯问不同于侦查讯问）都发生变化，对刑讯的影响已经得到了很大的稀释。其次，若非一切案件都将庭前证据排除，那犯罪嫌疑人必然不会在公诉阶段如实供述。必将给公诉工作带来非常大的被动。

　　4、非法实物证据的排除难度大

　　《非法证据排除规定》第14条和新修改的《刑事诉讼法》都非法实物证据的排除作了规定：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。由此可知，虽规定了对实物证据的排除，但立法对非法实物证据的排除设立了极为严格的条件。依照法律规定，侦查人员不符合法定程序取的物证和书证欲被法官界定为非法证据必须经过严格的“闯关”：首先，要有严重影响司法公正的可能性。其次，给予侦查机关无限期的补正和作出合理解释的机会，否则不予以排除。最后由司法人员对于“可能严重影响司法公正”，进行判断，综合考虑最终决定是否排除。

　　虽然，根据我司法实务需求和社会治安的形势，考虑到惩罚犯罪，保障人权的需要，对于非法获取的物证、书证等实物证据应当采取“区别对待”是必要的。但是也需要对“可能严重影响司法公正”进一步细化和明确。不能依赖于中国法官的自由裁量。而司法实践中，对“所造成后果的严重程度等情况”这个条件过度于主观倾向，完全取决于法官的自由裁量。这样往往造成，侦查人员可能会大胆的收集物证和书证，之后再附有“合理”的解释说明将“非法”转变为“合法”。结合上述分析可得，目前非法实物证据的排除在司法实践中的难度很大。

　　5、非法证据排除程序启动不够科学

　　虽然非法证据排除的举证责任在检方，但提起程序的初步责任在于辩方。《非法证据排除规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”这里的“提供相关线索或证据”应当被理解为是辩方就程序事项所承担的举证责任。然而，即便是这样一种看似较低的举证标准对被告人及其辩护人来说也可能比较难的。首先，在对犯罪嫌疑人最危险也是最需要律师帮助的侦查阶段，绝大部分嫌疑人没有委托律师，在犯罪嫌疑人被羁押、侦查秘密进行而又缺乏律师帮助的情况下，被告人能获得的证据可能性很小。除非一下比较粗糙的刑讯、如打、吊、烤，给被告留下伤痕，容易被入所体检、或侦查期间律师会见发现。其他稍微隐蔽的刑讯很难取正。而且在侦查阶段，辩护人并没有取证权，所以辩方在法庭上也是难以提出证明刑讯逼供的有力证据。除此之外，是否启动证据合法性的调查程序的权力完全掌握在法官手里，而启动与否是以法庭对证据取得的合法性 “有无疑问”判断，而“有无疑问”本身就带有很强的主观性，是个人的一种经验判断。在程序的启动决定方面缺乏必要的规定。这就成实践当中法庭以取证合法性“没有疑问”为借口，随意拒绝启动法庭调查程序。

　　对此，建议通过司法解释进一步设置若干的启动规则，细化和降低法庭应当启动证据合法性的调查程序和标准。如被告人虽未提供具体证据但对刑讯逼供细节的描述比较具体或多名被告人供述被刑讯等等。只要具备情形之一即可认为存在刑讯逼供的“合理怀疑”，如果不对法官判断“有无疑问”的心证自由进行必要限制，那么辩方要想促使法庭启动证据合法性的调查程序将非常困难。这样做虽有可能损及法院审判的效率，但换来的是审判的公正和司法的公信力。因为，与效率相比，公正永远是第一位的。但需要指出的是，在法庭上核实是被告人是否被刑讯时，一定要先单独讯问。以免被告人在庭上串供。笔者曾经观摩过类似的庭审：庭审中，法官在多名被告面前讯问第一被告是否被刑讯。第一被告提出存在刑讯，并解释自己的有罪供述也是在被刑讯后按公安人员意图交代的。紧接着，其他被告受到第一被告的影响，也纷纷提出同样的辩解。因此，法官认为存在多人被刑讯，证据取得的合法性 “有疑问”，决定休庭。这样极大影响了的审判的效率。

　　6、控方就取证手段合法性的举证困境

　　根据新修改的《刑事诉讼法》第57条的规定,在对证据收集的合法性进行法庭调查过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。《非法证据排除规定》第7条也规定了公诉人为证明取得被告人审判前供述的合法性，应当提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。 向来，证明自己没有做某事比证明自己做了某事难得多。 虽然，侦控方不但拥有广泛而又强大的证明取证合法性的调查手段和举证能力，但在此也不例外。但经过《非法证据排除规定》这么一列举，这一切反而显得容易多了。与其说证明合法容易多，不如说是规避违法方便多。

　　首先，侦控方拥有广泛的调查取证手段。根据《非法证据排除规定》第七条赋予控方的证明手段，控方为了完成证明任务，不但可以向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证；如果不能排除刑讯逼供嫌疑，公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证；而且在当庭不能举证的情况下，还可以申请延期审理，进行带有强制性的补充侦查。

　　其次，侦控方具有规避非法取证指控的诸多证明方法。《非法证据排除规定》赋予控方的每一种证明方法在实践中几乎都可以被“变通”或“合理”规避。其要求控方应当向法庭提供讯问笔录里总会有一句话，“问：以上我们有没有对你刑讯逼供？答：没有”。但试想，无论是杜培武案还是佘祥林案、赵作海案，事后证明他们当时在接受审讯的过程中都受到严重的刑讯逼供，但是又有哪一份讯问笔录能够透露出警察违法取证的信息或者留下刑讯逼供的证据？有事真有“此地无银三百两”的感觉。

　　第三是控方向法庭提供的录音录像资料也难以客观反映讯问过程的真实情况。在刑讯逼供时一般会不进行录音录像（即便有记录刑讯过程的录像也不会向检察机关移送），一旦嫌疑人被“制服”招供才开始录音录像，这就是所谓的打时不录，录时不打。这种经过选择所录制的录音录像资料违法取证行为是难以被发现的。在讯问笔录里经常会见到这种记录：被告人不说话。（休息，对犯罪嫌疑人进行法制教育）。而审查人员调取该讯问录像时，没有此段内容。侦查人员解释，犯罪嫌疑人休息时间，没有录。让人浮想联翩。

　　最后，讯问人员出庭对该供述取得的合法性予以证明，这充其量就是讯问人员对自身执法行为合法性的再次“申明”。 再次就是不出庭责任不明确，不利于遏制刑讯行为。

　　二、执行非法证据排除的制度环境有待改善

　　一项制度如若得到有效的贯彻实施,适合其生存的制度环境当属不可或缺。我国长期公、检、法三机关权力运行机制以都不能有效接轨非法证据排除规则。

　　首先是，侦查机关理念、手段需要更新。首先，侦查机关存在的批示破案、督办案件和立案指标是不科学的。在美国这样刑侦技术非常先进的国家，也不敢说命案必破，破案率达到百分之百。很多时候，警察在巨大的外界压力下，政治任务替代了破案的正常规律，这种压力无疑会转移给嫌疑人，最终演变为暴力取证。其次，口供为中心的理念没有改变。公安人员一旦遇到刑事案件，最有效的破案方法，就将主要的力量用在讯问嫌疑人上面。而一旦拿下了口供，其他诸如赃款、赃物、书面证据、证人证言之类的证据也都会相应地找到了。竭力获取口供，也成为侦查破案的捷径。 最后是，侦查技术不高、手段落后，在发达国家侦查中用DNA鉴定司空见惯的情况下，我国有些侦查机关（特别是基层派出所）提取一个指纹都成奢侈行为。因此，刑讯逼供的发生，跟在侦查员的素质（没有证据意识，破案过于依赖主观猜想）和侦查体制有着千丝万缕的联系。

　　其次是，检察院难以监督。《非法证据排除规定》第3条规定，人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除。检察机关是法律监督机关，应该是非法证据排除的主力军。但在司法实践中，检察机关排除非法证据困难重重。首先，自侦案件来讲，虽然在检察机关内部对自侦案件的侦查和起诉是不同的职能部门，但归根结底还是单位的内部分工。由于检察机关内部人事关系的非独立性，很难从根本上实现相互监督制约的作用。其次，检察机关排除普通刑事案件中非法证据的难度也较大。基于公安机关侦查过程的秘密性在我国司法实践中，负有法律监督职责的检察机关无法提前介入刑事案件的侦查过程。在批准逮捕和审查起诉阶段，检察机关按照“流水式作业”阅读刑事案卷,很难从书面的案卷笔录中发现任何刑讯逼供等非法取证行为的蛛丝马迹。

　　再次，法院不敢排。刑诉法规定，我国公检法三机关“分工负责、互相配合、相互制约”的权力运行机制。为了实现刑事诉讼的宗旨，打击犯罪，公、检、法三机关紧密配合，属于“兄弟单位”，共同完成司法任务，实践中更侧重配合而非制约。尤其是在一些具有重大社会影响的刑事案件中，在诸多社会舆论的压力下，法院对违反法定程序非法取得的证据一般不会排除，采用了疑罪从轻。○5因为，面对侦控方证据合法性的判断及其随之而来的证据排除这一较为敏感的问题，他既关乎对公安、检察办案人员工作业绩的考核，也事关公检法三家的关系，因此更有私下协调、沟通的必要。所以，将非法证据排除问题拿到法庭上当庭解决似乎有些勉为其难、不合时宜。

　　最后，需要说明的是，本文主要是通过存在问题方面探讨非法证据排除运行情况，属于个人的观点，存在一定片面性。但是从整体来看，我们在非法证据排除、在保护被告人权利和国家司法文明方面已经向前大大迈进一步。随着追责制度和法官、检察官终身负责制的推出。当责任落实到法官、检察官，相信非法证据排除会更加完善。今后，我们需要进一步探索该制度，研究法制发达国家先进制度比如看守所中立、律师讯问在场制度能否适用我国。引之因完善我国的非法证据排除 。总之，任何一项法律制度的有效实施都必然会涉及执法理念的转变、制度本身的完善及制度环境的不断改善。对于我们司法实务部门来讲，需要做的是加强研究学习、认真地对待其实施问题。

　　○5最高人民法院常务副院长沈德咏刊登的题为《我们应当如何防范冤假错案》的文章中写道“受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在面对放与不放、判与不判、轻判与重判等巨大的压力下，往往采取了疑罪从轻的折中方案。在浙江张氏叔侄强奸杀人案等一些冤假错案中，大多案件一审是判了死刑立即执行，在法院核准死刑环节改为死缓或无期，否则早已人头落地。”

　　(作者单位：肇庆铁路运输检察院 )