原座落广州市解放中路358号房屋是佘某某（谢某某前夫）所有和自用的房产。l994年6月18日，佘某某与穗某公司签订《房屋拆迁补偿协议书》和《房屋拆迁安置协议书》，其中约定：由穗某公司征用拆迁佘某某居住的广州市解放中路358号房屋(建筑面积52．65平方米)，穗某公司应于1996年12月前在解放中路新建的高层建筑面向马路面首层商业铺面建筑面积12平方米，以及在原征地段高层建筑后面第一栋新建住宅大楼第四层南向安置佘某某回迁，作为拆除佘某某原址房屋的产权调换；临迁期间，穗某公司支付每月停业补偿费800元和临迁补助费610元给佘某某；逾期安置回迁，则由穗某公司每月按705元的标准向佘某某支付逾期回迁违约金等。上述由穗某公司进行拆迁开发的地块后经房管国土部门批准转由广州市兴某房地产发展公司（以下简称兴某公司）进行开发。

　　2003年9月8日，谢某某与佘某某离婚，双方在离婚协议书中约定：解放中路原征地段商业铺面(首层面向马路，面积为12平方米)的产权等归谢某某所有。2006年9月15日，佘某某以书面形式告知兴某公司：佘某某已将拆迁协议中的12平方米商业铺面的使用权和所有权全部转让给谢某某；一、上述商业铺面的补偿费、滞纳金等归谢某某领取；二、上述商业铺面的使用权、所有权归谢某某；三、上述商业铺面有关事项自佘某某知会兴某公司之日起，兴某公司直接联系谢某某，佘某某不再参与等。同日，兴某公司收到该告知书，并在该告知书上注明以后每月月底支付停业补偿费。现兴某公司已安置上述协议中约定的住宅部分给佘某某回迁，但未能安排谢某某回迁商铺部分。

　　2007年6月26日，谢某某向广州市越秀区人民法院起诉，要求兴某公司支付从2000年9月1日起至判决发生法律效力之日止的逾期回迁违约金(以谢某某自行估算的回迁商铺的价格350000元为基数，每月按中国人民银行同期逾期贷款利率计算)。一审判决：兴某公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2007年7月1日起至本判决发生法律效力之日止的逾期回迁(商铺)的违约金(每月按400元计付)给谢某某；驳回谢某某的其他诉讼请求。谢某某不服，向广州市中级人民法院提起上诉。二审法院于2008年6月13日判决维持原判、驳回上诉。

　　谢某某、兴某公司确认：兴某公司已按每月800元和每月400元的标准向谢某某支付停业补偿费和商铺逾期回迁违约金至2008年7月，之后的停业补偿费和商铺逾期回迁违约金谢某某没有领取。

　　2008年8月26日，谢某某向越秀区人民法院提起本案诉讼。诉讼过程中，经谢某某申请，法院委托广州中联会计师事务所有限公司就广州市解放中路原358号房屋(建筑面积12平方米)在评估基准日为1996年12月1日(12月份)、2008年8月26日(8月份)、2008年7月-l0月的逾期回迁损失和租金进行评估。该所接受委托后，出具了《评估咨询意见书》，评估结果如下：按商铺性质：1996年12月的月租金为100元／平方米，月租金l200元，评估值1200元；2008年8月的月租金300元／平方米，月租金3600元，评估值3600元；2008年7月-10月的月租金300元／平方米，月租金3600元，评估值14400元。按住宅性质：1996年12月的月租金为15元／平方米，月租金l80元，评估值l80元；2008年8月的月租金40元/平方米，月租金480元，评估值480元；2008年7月-10月的月租金40元/平方米，月租金480元，评估值1920元等。谢某某为此向广州中联会计师事务所有限公司支付了评估费2000元。

　　越秀区人民法院于2009年4月2日作出一审判决，认为：第一，关于合同效力和逾期回迁的违约责任问题。佘某某与穗某公司在自愿基础上签订的《房屋拆迁补偿协议书》和《房屋拆迁安置协议书》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。兴某公司作为上述合同及涉案房屋所在地段拆迁项目的承接者，应当履行协议约定的义务。佘某某将其上述协议中的关于商铺部分的权利转让给谢某某是可行的。兴某公司至今未能安置谢某某回迁商铺已属违约，应当按照合同的约定承担违约责任，根据审理查明的事实，应按每月800元和每月400元的标准继续向谢某某支付2008年8月至2008年10月的停业补偿和逾期回迁（商铺）违约金。第二，关于谢某某认为约定的违约金过低而要求参照市场租金予以调整的问题。解决这个问题，首先需要确定谢某某因兴某公司违约所造成的损失范围，其次在确定损失范围的基础上，确定约定违约金与兴某公司违约造成谢某某的损失相比是否过低。首先，关于损失范围的确定：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述规定可见，赔偿范围的限度不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约所造成的损失。只有当违约所造成的损失是可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约之间有因果关系，才能让违约方承担违约赔偿责任，这实际为可预见性规则对违约损害赔偿范围的限制。鉴于涉案房屋在签订合同时由业权人自用，因此作为违约方即兴某公司在签订合同时应当无法预见到其违约会造成谢某某产生房屋的租金损失及租金损失的变化程度。由于兴某公司对该租金损失及其变化程度的不可预见性，因此该损失不属于违约赔偿范围内的损失。其次，关于约定违约金与兴某公司违约造成谢某某的损失相比是否过低：由于租金损失不属于兴某公司违约赔偿的损失，所以违约金是否过低无法以租金损失作为参照物，因此谢某某认为违约金与租金相比过低要求调整的理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：兴某公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付2008年8月至2008年10月的停业补偿费(按每月800元计算)和逾期回迁(商铺)违约金(按每月400元计算)给谢某某；驳回谢某某的其他诉讼请求。

　　谢某某不服，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2009年12月18日作出二审判决，认为：本案当事人之间存在拆迁安置及拆迁补偿两重合同法律关系，但逾期回迁(拖长了安置期间)与逾期未交付补偿的房屋，是一个问题的两个方面。因此，对于兴某公司的迟延回迁行为，约定的安置措施本身就是对迟延回迁违约的损失赔偿，对此责任的承担，双方在拆迁安置合同中约定了违约责任，即滞迁费的计付标准。该标准经之前生效判决判定本案所涉房产的份额是400元／月，当予采纳。现谢某某依据《合同法》第一百一十四条的规定提出此标准远低于实际损失，提出了要求增加违约金的请求，并认为应按中介评估机构以原被拆迁房屋为基准所评估的同期租金作为其损失的参考依据。法院认为，在具有行政征用因素的拆迁中，赔偿的标准应以相关的行政管理机关的统一核定标准为宜，在缺乏相关法规对本案涉及的商铺房屋逾期回迁责任作出规定的情况下，仍应按当事合同中约定的标准予以确定兴某公司应承担的违约责任。谢某某提出按评估租金标准增加违约金缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉、维持原判。

　　【抗诉及检察建议情况】

　　谢某某不服终审判决，向广州市人民检察院申请监督。广州市人民检察院审查后提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院依法向广东省高级人民法院提出抗诉，抗诉理由是：

　　首先，本案房屋拆迁协议一方为穗某公司，由穗某公司进行拆迁开发的地块后经房管国土部门批准转由兴某公司进行开发。而兴某公司在该地块上计划建造的为商品房及商铺，本案并不存在行政征用因素，房屋拆迁协议也是合同当事人合意的结果，属于私权利的自治范围。二审法院关于本案适用“在具有行政征用因素的拆迁中，赔偿的标准应以相关的行政管理机关的统一核定标准为宜”的认定，属认定事实不清。

　　其次，本案双方当事人房屋拆迁协议签订于1994年6月18日，约定1996年12月前回迁，而房屋至今还未动工，回迁遥遥无期。广州市兴某房地产公司没有按合同的约定回迁期限安置回迁，致使谢某某14年未能回迁，是不当的拆迁行为。对该违反拆迁协议的行为，广州市兴某房地产公司理应承担违约责任。虽然现行法律没有对商铺房屋逾期回迁的责任予以明确规定，但从国家到省、市的城市拆迁条例的规定可见，法律对拆迁人的责任承担是依发展而变化。且双方的房屋拆迁协议适用《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……。”该规定赋予了合同一方当事人根据实际损失申请调整违约金的权利，也是公平原则的体现。本案商铺位于解放北路与中山六路相交处，是老城区的中心旺地。一审法院委托广州中联会计师事务所有限公司就广州市解放中路原358号房屋(建筑面积12平方米)在评估基准日为1996年12月1日(12月份)、2008年8月26日(8月份)、2008年7月-l0月的逾期回迁损失和租金进行评估，该所出具了《评估咨询意见书》，评估结果显示1996年租金和评估价为每月1200元、2008年为每月3600元，相同商铺2008年的评估值与1996年相比已上升三倍，而合同在1994年约定的逾期违约金为400元，明显低于谢某某未能正常回迁所造成的损失，谢某某依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定请求法院予以调整，合法有据。二审法院认为在缺乏相关法规对本案涉及的商铺房屋逾期回迁责任作出规定的情况下，仍应按当事人之间合同中约定的标准予以确定广州市兴某房地产公司应承担的违约责任，属适用法律错误，明显有违公平原则。

　　广东省高级人民法院受理抗诉后作出再审判决，认为：本案为房屋拆迁合同纠纷。根据检察机关的抗诉意见与兴某公司的答辩意见，本案再审争议的主要问题是：兴某公司应按照何种标准支付谢某某2008年8月至10月的逾期回迁违约金。经审查本案事实，佘某某与穗某公司于1994年6月18日签订的《房屋拆迁补偿协议书》和《房屋拆迁安置协议书》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。兴某公司与谢某某作为上述合同中权利义务的承接者，其主体资格当事人双方均无异议，再审法院予以确认。根据上述协议书的约定，兴某公司应于1996年12月前在解放中路新建的高层建筑面向马路面首层商铺建筑面积12平方米给谢某某安置回迁，但兴某公司至今未能安置谢某某回迁商铺，距合同中约定的回迁日期已逾期达15年之久，应当按照合同的约定承担违约责任。上述合同虽就涉案商铺约定了每月800元停业补偿费及每月400元逾期回迁违约金的违约责任，但涉案商铺处于广州市中心城区主干道临街地段，商业价值明显。商铺的租金会随着经济发展而不断上涨是符合市场经济发展规律的。原双方在15年前签订补偿协议约定的逾期回迁违约金标准已远低于现在的市场租金标准，给谢某某明显造成损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。……”因此，本案中谢某某主张按照中介评估机构以原被拆迁房屋为基准评估的同期租金为标准，调整兴某公司应支付的违约金，于法有据，再审法院予以支持。一审期间，广州市越秀区人民法院委托广州中联会计师事务所对涉案商铺的逾期回迁损失与市场同期租金进行了评估。评估结果显示，2008年8月涉案商铺的逾期回迁损失与市场同期租金为3600元。双方当事人对该评估结果均无异议，再审法院予以确认，可作为认定谢某某实际损失的标准。本案原约定兴某公司每月应支付的补偿款为800元的停业补偿费加400元的逾期回迁违约金，共1200元，较谢某某3600元的实际损失相差2400元，应予相应调整。兴某公司在依约支付每月800元停业补偿费的同时，应按每月2800元的标准支付谢某某2008年8月至10月的逾期回迁违约金。原审判决仍按当事人在合同中约定的标准予以确定兴某公司应承担逾期回迁的违约责任不当，应予纠正。关于涉案房屋的产权性质问题。根据本案证据显示，原广州市解放中路358号房屋是二层建筑，一楼作为商铺使用，二楼作为住宅使用。佘某某与穗某公司签订的《房屋拆迁补偿协议书》和《房屋拆迁安置协议书》中也明确约定，安置回迁的面积分为两部分，一部分是12平方米的商业铺面，一部分是住宅，相应的补偿款也是分为商铺与住宅两部分。由此可知，尽管涉案房屋的原产权证上登记的性质为住宅，但穗某公司在拆迁之时对涉案房屋的商铺性质是认可的。现兴某公司主张涉案房屋为住宅性质，应按照住宅标准评估租金，缺乏事实根据，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予变更。检察机关对本案的抗诉理由成立，予以支持。判决撤销二审判决和一审判决第二项，变更一审判决第一项为：兴某公司在本判决发生法律效力之日起10日内，支付谢某某2008年8月至2008年10月的停业补偿费（按每月800元计算）和逾期回迁违约金（按每月2800元计算）。

　　【点评】

　　在旧城改造中，由于房屋拆迁引发的各类纠纷非常多，房屋拆迁纠纷案件涉及的法律关系比较复杂、利益主体众多，容易引发社会矛盾，妥善处理这类案件对城市的和谐平稳发展有重要意义。本案争议焦点是在现行法律法规缺乏对拆迁人逾期回迁责任的规定的情形下，被拆迁人的合法权益应如何得到保护。

　　实践中各地关于房屋拆迁管理的规定是随着社会的发展而不断变化的，总的趋势是针对房屋拆迁过程出现的问题，不断规范拆迁工作程序，对拆迁人与被拆迁人的权利义务的承担也随着经济社会的发展而变化，着重加强了对被拆迁人权利的保护。因此，虽然法律、地方性法规和规章对拆迁人逾期回迁的责任没有明确规定，但司法实践中仍应依照《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，以公平原则，依照市场经济发展规律，规范拆迁人在拆迁后应承担的义务，适当调整被拆迁人获得的补偿数额，以减少长期未能回迁给被拆迁人造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，合同约定的违约金数额并非不能改变的，在约定的违约金明显过高或过低时，当事人可以请求法院根据实际情况做适当调整。本案中双方当事人房屋拆迁协议签订于1994年6月18日，约定1996年12月前回迁，但至本案诉讼时谢某某仍未能回迁，与合同约定的回迁日期已过15年，拆迁人的行为明显是不当的拆迁行为，应为此承担违约责任。涉案商铺处于广州市中心城区主干道临街地段，商业价值明显。原双方签订的补偿协议约定的逾期回迁违约金标准为每月400元，相比较现在的经济发展水平及物价指数，已远低于现在的市场租金标准，给谢某某明显造成损失。因此，本案谢某某诉请增加违约金数额，于法有据，应予支持。

　　关于违约金调整标准问题。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任原则，应由主张调整的当事人承担举证责任。本案中谢某某主张按照中介评估机构以原被拆迁房屋为基准评估的同期租金为标准，调整拆迁人应支付的违约金，考虑同地段房屋同期租金最能反映被拆迁房屋现有的市场价值，也与被拆迁人未能正常回迁导致的损失程度相当，因此该主张合法合理，应予支持。本案一审法院委托广州中联会计师事务所对被拆迁商铺的逾期回迁损失与市场同期租金进行了评估，双方当事人对评估结果均无异议，因此可以作为本案违约金调整的参考标准。