一、建立粤港澳地区反贪协查机制的必要性

　　（一）建立粤港澳地区反贪协查机制是积极应对日趋严重的跨境职务犯罪的需要

　　内地与澳门无论是在地域、生活习惯还是血缘方面，都紧密相连。随着粤港澳之间政治、经济、文化交流的加强，跨越三区际进行的职务犯罪越来越多，犯罪后潜往其他区际的人员也越来越多，而且在参与人员、犯罪种类、作案手段方面都呈现出新的态势。广东的一些案犯，有的事先准备好假的外国护照，贪污挪用犯罪得逞后立即携款逃至香港或澳门，再转而逃向海外；有的内外勾结，广东作案港澳存放赃款；而港澳的一些不法分子则利用香港、澳门作“避风港”与广东的不法分子相互合作，进行犯罪活动，牟取非法利益；有的在港澳作案后也逃往广东或其他内部地区藏匿。跨境职务犯罪不仅侵害国家机关的正常活动，败坏党风和社会风气，造成极大的经济损失，更重要的是跨境职务犯罪对粤港澳的国际声誉造成了不良影响。跨境职务犯罪的严峻形势及其严重的社会危害性决定了粤港澳之间只有积极开展反贪司法协助，才能够积极应对日益严重的腐败犯罪。此外，从共同打击犯罪的具体程序来看，粤港澳开展反贪司法协助也是缉捕案犯、调查取证、追赃及互通犯罪情报信息等需要。[1]

　　（二）建立粤港澳地区反贪协查机制是实现刑法保护与保障功能的需要

　　根据“一国两制”的构想和现行宪法、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，内地与港澳保留各自的法律制度、法律体系、法律程序以及司法终审权，内地与港澳分属不同法域，三地的法律传统也存在巨大的差异。而跨境犯罪最大的特点在于其跨越边境，所谓的跨越边境表现为犯罪人、犯罪地、被害人、证人、证物等各因素的不同区域性，[2]根据现在内地与香港、澳门的法律规定，可能导致内地与香港、澳门司法机关的管辖权的冲突、法律适用的争议、同种行为不同处罚、罪责刑不相适应等一系列问题，甚至会出现职务犯罪人或者完全不受处罚逍遥法外，或者受到双重追究加重其处罚的极端情况。而现代刑法的功能除了打击犯罪保护社会秩序外，还要保障犯罪人人权，保护其不受刑罚规定之外的惩罚的功能，让犯罪人只获得应有的处罚，而增加额外的负担。因此，为了有力地打击贪污贿赂犯罪、保护职务犯罪人合法权益及公正合理地对待职务犯罪人，为了实现刑罚保护与保障功能，粤港澳必须建立粤港澳地区反贪协查机制

　　（三）建立粤港澳地区反贪协查机制是保障刑事诉讼活动顺利进行的需要

　　不同法域之间刑事管辖的冲突，通常采用犯罪地管辖为主，被告人住地为辅的原则来解决。但是犯罪是动态的和跨法域的，不会因为法域的独立存在而孤立地发生在某一法域内。由于广东与港澳跨境职务犯罪的普遍存在，在司法实践中，广东与港澳对同一案件享有管辖权的情况经常存在。当某种犯罪跨越粤港澳之间时，犯罪地和被告居住地分属两个不同的法域，一案数被告分属不同法域，案犯跨越三地实施数罪等等，便引发区际的刑事管辖冲突。这种跨法域的职务犯罪案件，必然在追究犯罪分子刑事责任的刑事诉讼程序上发生一系列的问题，如案件的管辖，逃犯的移交、司法文书的送达等等。如果三地没有建立相关的反贪协查关系，数名案犯只能在三地分别按照各地的法律进行处理，这不仅影响了案情的调查，在处罚上也存在很大的差异，不利于打击跨境职务犯罪，也无法保障刑事诉讼活动的顺利进行。但这种冲突既有别于国际刑事管辖冲突，又不同于内地不同地区的刑事管辖冲突，而是发生在主权国家内部的区际刑事管辖冲突。[3]因此，妥善解决这种因不同法域而引起的职务犯罪案件管辖权的冲突，有赖于粤港澳三地反贪协查机制的建立。

　　二、建立粤港澳地区反贪协查机制存在的问题

　　尽管广东与香港、澳门在在查处贪污贿赂案件方面有不少宝贵的经验，打击职务犯罪的共同需要决定了粤港澳之间必须加强反贪污贿赂犯罪方面的合作，“一国两制”的制度、香港、澳门特别行政区基本法的规定等为三地的合作提供了很好的支持和借鉴。但是由于法律制度、社会环境等方面的差异，建立粤港澳反贪协查机制仍存在不少问题。

　　（一）在法律适用上存在差异

　　这种差异主要表现在以下几个方面：

　　第一是在犯罪主体上存在差异。根据1997年6月30日执行的香港《防止贿赂条例》，这类犯罪的主体为公职人员，按照《防止贿赂条例》第2条的规定，公职人员是指在政府中担任领薪职务并依法执行公务的人员，包括永久性公务员和临时公务员两类，具体就是“订明人员，及公共机构的雇员”，而“订明人员”“指担任政府辖下的受薪职位的人，不论该职位属永久或临时性质”。根据1996年1月1日生效的澳门刑法，这类犯罪的主体为“公务员”，按照《澳门刑法典》第336条之规定，公务员一词包括“公共行政工作人员或其他公法人之工作人员;为其他公共权力服务之工作人员;在收取报酬或无偿上，因己意或因有义务，而不论系临时或暂时从事、参与从事或协助从事属公共行政职能或审判职能之活动之人”。此外，还有一些等同于公务员的人，包括:“总督及政务司、立法会议员、咨询会委员、法院及检察院之司法官、反贪污暨反行政违法性高级专员及市政机关据位人;本地区官方董事及政府代表;公共企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额之企业，以及公共事业之特许企业、公共财产之特许企业或以专营制度经营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或其他性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员”。

　　显然，香港、澳门这一主体范围与我国刑法中贪污罪、受贿罪的主体范围不相一致，它们“公职人员”或“公务员”的范围较大，其中包含不具公职人员身份的临时性辅助人员，甚至可能是从事劳务的人员。此外，港澳“等同于公务员”的人员范围中，包含了经营公有产业之企业、公共服务特许企业、独家业务公司等企业的所有工作人员，而这其中一些人员在我国刑法中是属职务侵占罪或公司、企业人员受贿罪的主体。

　　第二是在贪污一词的范围上存在差异。香港和澳门对“贪污”一词的规定比较相似，香港《防止贿赂条例》和《澳门刑法典》并未将贪污作为一种或一类犯罪，贪污一词没有出现在上述条例或刑法典中，而且该词汇并不在刑法的适用中使用，因此，可以认为香港、澳门法律中“贪污”的含义是指某些渎职犯罪。虽然其范围自身不甚明确，但至少以下罪名可包容于其中，这就是受贿作不法行为、受贿作合规范之行为、行贿、公务上之侵占、公务上之侵占使用、在法律行为中分享经济利益，等等。根据我国刑法，贪污是刑法分则中的一个具体罪名，而刑法分则第八章中的贪污贿赂罪则包含12个罪名，其中一些罪名与香港、澳门相关法律无法对应，如单位受贿、单位行贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款等。[4]

　　第三是在犯罪行为的构成上存在差异。根据香港《防止贿赂条例》和《澳门刑法典》的规定，其受贿的利益不仅局限于金钱、财物、商品等有形的物质，还包括一切超出公务职权范围的好处或利益，包括出国旅游、性服务、晋升等。[5]而根据我国刑法，收受非财产性利益是不能构成受贿罪的。

　　内地与港澳在法律适用上的上述差异造成了合作上的障碍：一是在犯罪嫌疑人的“移交”过程中，涉及“双重犯罪”原则的适用问题，因为罪名以及犯罪行为构成上的差异，可能导致被请求方作出无罪判决，从而拒绝引渡或移交；二是罪名的差异，在内地会导致侦查权的归属不同，贪污贿赂犯罪，由人民检察院行使侦查管辖权，职务侵占罪或公司、企业人员受贿罪则由公安机关行使侦查管辖权，这样，不管是香港、澳门方请求协助还是广东方请求协助，都会造成参与的部门过多，协调工作量加大，增加协商及合作难度。

　　 (二)在刑事管辖权方面存在冲突

　　我国刑法在管辖权问题上，采用的是以地域管辖为基础，以国籍管辖和保护管辖为补充或辅助的刑事管辖体制，此外，根据有关国际条约，我国还承担有普遍管辖(针对国际罪行管辖)的义务。澳门刑法第4条明确规定属地原则为澳门刑法空间效力的一般原则，第5条补充规定了属人原则、保护原则和普通原则。香港属于普通法系，普通法的规则是“犯罪的司法管辖权属于犯罪发生地的国家”。香港立法机关为了维护和平、秩序和香港政权的清廉，可以行使域外管辖权。由此可见，内地刑法分别规定了属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权及普遍管辖权，但并没有对其与香港、澳门刑法之间的关系予以明确界定，将其直接用来确定内地司法机关对某一涉及港澳法域的刑事案件是否有管辖权，确实不妥。[6]香港采取较为严格的属地主义，但是在一定程度上仍承认涉外司法管辖权。但根据成文法授权，也兼采属人原则、保护原则和普遍原则。澳门刑法在管辖权问题上，采用的是与内地同样的刑事管辖体制。基于此，三个法域刑法适用范围存在一定的交叉，而使各法域刑事管辖权的行使具有同时出现的可能，因此中国区际刑事管辖权冲突也就具有了法律上的因由和具体表现。[7]

　　(三)在司法体制方面存在差异

　　根据我国法律的规定，刑法分则第八章贪污贿赂罪中的12个罪名均属人民检察院立案侦查的管辖范围，按照最高人民检察院的规定，广东省院成立了个案协查办公室，承办全国范围的涉港澳案件协查工作，因此粤港澳三地在反贪领域的合作具有全国性的普遍意义。从澳门第n/9OM号法律、《澳门刑事诉讼法》等有关法律规定来看，反贪高级专员公署、澳门检察院、澳门法院均参与反贪工作。而香港参与反贪工作的职能部门包括廉政公署、律政司、法院。由此可见，一件贪污贿赂案件的侦查过程中的协作，在澳门方就需涉及到反贪高级专员公署、检察院、预审法官，在香港需要涉及廉政公署、律政司、法院，而在中国大陆则涉及到检察院与公安机关(如执行逮捕)两个部门。这样，可能会造成其中一方难以找到另一方对口的机关请求司法合作，或者可能会出现有关机关相互推诿或者数个机关同时具有处理权限而无法协调的情况，这会对粤港澳之间在反贪领域的合作造成障碍。

　　（四）在法治观念及刑事政策方面存在差异

　　内地与香港、澳门虽然在政治、经济、文化等各方面的交流日益增多，但是内地与港澳在法治观念上仍然存在较大的差异。在港澳，法治程度比较高，法律是整体社会运作的基础，这个原则，已普遍为一般市民和政府所接受。但在内地，虽然政府一直强调依法治国，法治状况取得了迅速的发展，但在广大群众中，法治观念仍处于萌芽阶段，很多情况下，人情关系重于法律，内地仍处于法治建设的起步阶段。港澳实行的是资本主义制度，强调个人本位，其比较重视个人的价值。而在内地，实行的是社会主义制度，奉行社会本位，比较强调国家的利益和集体的利益高于个人的利益。[8]这种基本理念的差异导致内地与港澳的法律制度和司法运作过程的差别，同时也影响了刑事政策的选择，导致港澳部分人员对与内地的司法合作产生一定的顾虑，从而影响了粤港澳反贪协查机制的构建。

　　三、构建粤港澳反贪协查机制的若干设想

　　（一）粤港澳反贪合作需进一步厘清的几个问题

　　中国内地与香港、澳门三个不同法域的产生是历史的产物，香港、澳门特别行政区实行高度自治，因此，当我们面对相关刑事法律冲突及反贪合作时，更有必要强调一个国家，强调维护国家主权的统一，明确三地刑事法律冲突及反贪合作乃是一个国家的内部事务。因此，而对这些冲突与矛盾的解决，决不能脱离一国两制的基本方针另寻途径，只能在一国两制的基本框架下进行探索、协商，寻找出有效解决办法。我们认为，坚持一国两制对三地反贪合作的指导应具体为:维护国家主权统一，尊重香港、澳门的高度自治，有效打击跨区域的贪污腐败犯罪。在这一具体指导原则下，应进一步厘清以下几个认识问题。

　　1.粤港澳之间不适用“政治犯不引渡”原则的认识问题。“政治犯不引渡”原则已经是国际刑事司法协助中被普遍接受的一项国际惯例，各国适用这一原则的目的在于维护本国的主权和政治制度。显然，在“一国两制”中“一国”的基本前提下，中国主权已是一个无须探讨的话题，“政治犯不引渡”原则当然不应当适用于粤港澳的反贪合作中，甚至连“政治犯”这样的概念都不应当出现在三地的反贪合作领域中。因为，危害国家安全的犯罪行为不论发生在哪个法域，都是对国家共同利益的侵害。所以在一个统一的中国内部的刑事法律事务方面，不应该出现“政治犯”。[9]

　　2.粤港澳之间不适用“死刑犯不移交”原则的认识问题。我国内地仍保留相当数量的死刑罪名，而香港已在1993年通过了废除死刑的法案，1997年香港回归后，废除死刑的政策不变。澳门也不适用死刑和无期徒刑的刑罚，[10]这是秉承了葡萄牙的法律传统。面对三地刑事法律的差异，我们认为应当香港、澳门的有关“死刑犯不引渡”的规定不应适用于回归后的粤港澳两地反贪合作中，粤港澳作为一个主权国家之内的三个平等法域，三方只有犯罪嫌疑人的移交问题而没有引渡问题，更勿须受死刑不引渡的国际习惯约束。这也是面对日益严峻的腐败犯罪的现实需要，防止贪污贿赂犯罪分子利用内地与港澳法律差异，将港澳做为“避风港”。

　　3.粤港澳之间适用“双重犯罪”原则的认识问题。[11]即在双方相互移交犯罪嫌疑人的合作中，应以粤港澳三方根据自己的法律分别作出有罪的司法判断为前提。在实践中，不仅仅凭一方的请求，另一方就当然地履行移交，这样会损害各方的司法独立权，不符合一国两制的基本含义。但“双重犯罪”规则仅要求三方作出有罪判断即可，而勿需在具体罪名和刑事责任上均要求一致。鉴于粤港澳两地刑法在贪污贿赂罪定义上的差异，三方可以在协商中明确反贪合作中各自的罪名范围，从而避免因罪名定义上的差异而导致“双重犯罪”规则的不正常适用，比如，解决收受非物质性利益是否属受贿等犯罪构成上的差异问题。

　　（二）粤港澳反贪合作具体制度的设想

　　1.调查取证。广东检察机关和港澳反贪机构相互协助调查取证是处理跨境贪污贿赂犯罪活动中一个关键的问题。根据内地刑事诉讼法和《联合国反腐败公约》的有关规定,调查取证的范围可包括: (1)查找和辨认有关人员,以核实有关人员的的行踪和真实身份; (2)向证人、同案人、被害人等个人获取证据或者陈述; (3)查询金融资料,进行搜查、扣押、冻结、检查、鉴定等; (4)移交书证和物证,提供可供作证明的资料文件,包括银行、财务、公司或商业记录等。调查取证可分为协助入境调查取证和代为调查取证。

　　2.缉捕案犯。内地司法机关在如下情况下可以向港澳地区提出协助缉捕并移交犯罪嫌疑人的请求: (1)贪污贿赂犯罪嫌疑人在内地犯罪后逃往港澳地区; (2)贪污贿赂犯罪嫌疑人在港澳地区犯罪涉及到内地且依内地刑法应予追究的,而且案犯现在港澳地区; (3)贪污贿赂犯罪嫌疑人在外国犯罪涉及到内地且依内地刑法应予追究的,而且案犯逃往港澳地区。港澳地区司法机关向内地提出移交、遣返请求的前提也大致如此。为使相互移交犯罪嫌疑人的协作能顺利进行，粤港澳三地应分别建立起临时逮捕制度，逮捕依据一是对方的协助缉捕请求书;二是该请求书中所指犯罪事实依被请求地法也构成犯罪。

　　3.代为送达刑事司法文书。这需要双方进一步协商明确所送达文书的种类和范围、送达的程序、送达的方式、回执的回复等。在国际司法协助中，中国不允许采用邮寄方式送达文书。港澳回归后，为便于粤港澳三地反贪合作便捷有效，应允许使用邮寄送达方式。此外，在欧共体成员国的公约中，甚至允许以图文传真方式送达有关文件。粤港澳三地反贪合作中也可考虑允许采用图文传真方式送达文书。

　　4.传唤证人出庭。在协助传唤证人出庭过程中，双方应遵循以下原则:(1)不以传唤作证的方式缉拿犯罪嫌疑人。(2)请求方应确保证人不因提供证言而受到法律追究。(3)请求方应承担证人作证所必需的费用。(4)请求方不得以任何警惩性或强制性的方式强迫证人作证。(5)请求方应承诺对证人的作证予以安全保护。

　　5.协助入境调查。从近些年粤澳双方反贪合作的实践来看，两地相互给予协助入境调查是经常使用且行之有效的合作方法。但在入境调查时，应尊重两地的司法独立权，在经许可或对方派员协助的范围之外，不能单独调查。

　　6.转移诉讼。其含义是粤澳任何一方将自己有管辖权的反贪案件委托另一方管辖，从而将刑事诉讼转移到另一方进行。转移诉讼一般应符合以下条件:(1)根据两地刑事法律，该引起诉讼的行为都被认为是犯罪行为。(2)犯罪嫌疑人在被委托方地域内。(3)转移诉讼后有利于诉讼程序的便捷有效。(4)因一些特殊原因移交不能进行，如犯罪嫌疑人正在受审或服刑，或因病不宜外出受审等。

　　7.代为执行刑罚。委托代为执行的理由有二:一是将刑罚交由非审判方执行将有利于贪污贿赂犯罪人的改造或回归社会，或者有其他特殊社会意义;二是犯罪人分别被两地处以刑罚，若一地执行完毕后再移送另一地执行所余刑期过短，分别执行意义不大。考虑到双方刑罚制度的差异，委托代为执行的刑罚不应是死刑或无期徒刑。(责任编辑：严然)