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　　提出检察建议是我国检察机关长期以来开展的一项工作，然而理论界一直对检察建议有没有法律依据，以哪些法律规定是检察建议的法律依据等问题存在较大争议。这种争议的存在导致实践中检察建议往往不被相对方所认可，影响了检察建议作用的发挥。有鉴于此，笔者试就检察建议的法律依据问题进行探讨，以期对理论和实践有所裨益。

　　一、关于检察建议法律依据的几种观点

　　关于检察建议到底有没有法律依据，学界存在一定争议。主要有肯定与否定两种观点。

　　肯定论者认为，宪法第129条关于检察院是国家法律监督机关的规定，民事诉讼法第14条关于检察院有权对民事审判活动实行法律监督的规定，都隐含有检察机关可以提出个案再审检察建议的意思。检察官法第33条关于奖励检察官提出检察建议的规定，更是以法律的形式明确肯定了检察建议是检察机关履行法律监督职能的一种方式。最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办理规则》（以下称《办案规则》）和最高人民法院颁布的《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（以下称《纪要》），以司法解释的形式对个案再审检察建议的监督方式予以了明确，更是民事再审检察建议的直接司法解释依据。 [1]也有学者认为，目前实施检察建议的法律依据主要是人民检察院组织法第4条和刑事诉讼法第2条的原则性规定。[2]

　　肯定论者中还有学者认为，刑事检察建议有法律依据，而民事、行政检察建议则没有法律依据。其认为刑事检察建议在刑事诉讼法中有明确规定。刑事诉讼法第165条第2项规定，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出检察建议的，法庭可以延期审理；第174条第1项规定，对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议适用简易程序的，人民法院可以适用简易程序。这些条文都是刑事检察建议的直接法律依据。而民事行政检察建议则没有明确的法律依据。宪法、人民检察院组织法、检察官法、民事诉讼法及行政诉讼法等相关法律均未规定检察机关具有民事行政检察建议的职权。而仅有的依据是最高人民检察院制定的《人民检察院民事行政抗诉案件办理规则》，该规则只能算是检察解释，其内容却又超出法律明确授权范围，因此对法院而言其法律效力大打折扣。[3]

　　否定论者认为，把人民检察院组织法第4条和刑事诉讼法第2条的规定作为检察建议的法律依据有点牵强附会。检察官法第33条第2项对提出检察建议成绩明显给予奖励的规定，结合其他条款来看，只能认为是鼓励积极提出检察建议，并不能得出检察建议具有法律依据的结论。因此，现行法律并没有就检察建议作出明确规定，更没有就检察建议权行使的具体问题进行详细的阐述。[4]

　　另有论者尝试从一个新的角度去论述检察建议的合法性，其认为行使公权力必须有明确的法律依据，这是国家为了防止公权力的恣意扩张对其他权利造成损害，是为了建立一个和谐、制约的权利秩序。但是，当一个权利主体能“容忍”另一种权利的“侵害”，而“自愿”接受另外一种权利的制约时，对他人权利的侵害便丧失了“非法性”。这种非法的、对他人权利的侵害，便转化成为社会默认的一种权利形式。司法实践中被建议单位接受检察建议，意味着已经默示地承认了检察机关有发出检察建议的权力，并自愿地接受检察机关的法律监督。[5]

　　从上文论述中可以看出，以上几种观点中涉及到可能成为检察建议法律依据的主要有以下法律规定：（1）宪法第129条的规定；（2）民事诉讼法第14条的规定；（3）刑事诉讼法第2条的规定；（4）人民检察院组织法第4条的规定；（5）检察官法第33条的规定；（6）刑事诉讼法第165条第2项和第174条第1项的规定；（7）《人民检察院民事行政抗诉案件办理规则》的相关规定；（8）《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》的相关规定。要探讨检察建议的法律依据问题，就必须分析上述法律规定是否是检察建议的法律依据。

　　二、关于检察机关的任务或法律监督权的原则性规定能否成为检察建议的法律依据

　　我国宪法第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。民事诉讼法第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这两条只是关于检察机关法律监督机关性质和检察机关审判监督权的原则性规定。类似的规定还有人民检察院组织法第1条、刑事诉讼法第8条和行政诉讼法第10条。人民检察院组织法第1条规定人民检察院是国家的法律监督机关；刑事诉讼法第8条则规定人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督；行政诉讼法第10条规定人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。

　　上述法律条文虽然规定了检察机关是国家的法律监督机关，有权对民事审判、刑事和行政诉讼实行法律监督，但并没有明确规定检察机关有检察建议权。那么我们能否认为，既然检察机关是国家的法律监督机关，其有权对民事审判、刑事诉讼、行政诉讼进行法律监督，其当然也有权选择法律监督的方式，可以采用检察建议的方式进行监督呢？显然是不行的，公权法定是现代法治的一项基本原则，检察机关法律监督权作为一种公权力，其行使的程序、方式、产生的法律后果都应该是法定的，检察机关只能严格按照法律规定来行使法律监督权，而绝不能超越法律规定的范围，检察机关更没有权力去创造一种新的法律监督方式。因此，法律关于检察机关是法律监督机关以及检察机关拥有法律监督权的规定并不能成为检察建议的直接法律依据。也正因为如此，第一位肯定论者也只是提出上述法律条文的原则性规定“都隐含有检察机关可以提出个案再审检察建议的意思”，而没有直接提出这些法律条文就是检察建议的法律依据。

　　那么人民检察院组织法第4条的规定和刑事诉讼法第2条的规定能否成为检察建议的法律依据呢？人民检察院组织法第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，镇压一切叛国的，分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一,维护无产阶级专政制度,维护社会主义法制，维护社会秩序，生产秩序，工作秩序，教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利，民主权利和其他权利,保卫社会主义现代化建设的顺利进行。人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”刑事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

　　从上述规定来看，人民检察院组织法第4条只是原则性地规定了检察机关通过行使检察权和开展检察活动所要完成的任务。刑事诉讼法第2条只是规定了刑事诉讼法的任务。从上述两条根本无法得出检察机关拥有检察建议权的结论。因此，上述法律条文也不能成为民事检察建议的法律依据。

　　三、刑事诉讼法第165条第2项和第174条第1项的规定能否成为检察建议的法律依据

　　刑事诉讼法第165条第2项规定，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，可以延期审理。第174条第1项规定，对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的，可以适用简易程序。这两个条文中均出现了检察人员“提出建议”或“人民检察院建议”的字样，那么这里的建议是否就是检察建议呢？如果这里的“建议”就是通常所指的检察建议，那么显然上述条文可以作为刑事检察建议的法律依据。如果这里的“建议”并非通常所指的检察建议，那么该条文显然不能作为检察建议的法律依据。

　　笔者认为，这里的建议并非我们通常所指的检察建议。这里的“建议”与检察建议有着很大区别。首先，实践中检察机关所运用的检察建议，如再审检察建议、纠正违法检察建议、预防检察建议等，均是发现相关单位存在某种问题后，向存在问题的单位发出的建议。如再审检察建议是发现法院的裁判错误后，向做出错误裁判的法院发出；纠正违法检察建议是向存在违法行为的公安机关、法院等单位发出；预防检察建议是发现有关单位存在某种制度或管理漏洞后，向相关存在制度或管理漏洞的单位发出。上述两条中的“建议”则并非向存在问题的单位提出。其次，再审检察建议、纠正违法检察建议、预防性检察建议虽然未必是一种法律监督方式(该问题存在争议)，但检察机关运用这三种检察建议客观上确实可以对相关单位起到一定的监督作用。而按照刑事诉讼法第165条第2项和第174条第1项的规定，检察人员或检察院向法院提出“建议”显然只是启动某种程序的一种手段，对被建议单位完全不具有监督作用。再次，根据刑事诉讼法第165条第2款的规定来看，检察人员可以建议延期审理，而检察建议显然不能由检察人员个人提出，而只能由单位发出。

　　综上所述，刑事诉讼法第165条第2项和第174条第1项所规定的“建议”并非通常所指的检察建议。

　　四、两高的司法解释性文件能否成为检察建议的法律依据

　　两高颁布的《办案规则》、《纪要》都有关于检察建议的规定。刑事诉讼规则第239条第2项也规定，对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的，应当提出检察建议，移送有关机关处理。上述文件虽然都有关于检察建议的规定，但它们毕竟都只是一种司法解释性文件，只能在宪法和法律规定的范围内，对检察机关和审判机关的有关业务问题作出相应规定，而绝不能超越宪法和法律的规定来创设一种新的法律监督方式。或许有人会提出，宪法和法律已经明确规定检察机关是国家的法律监督机关，检察机关享有法律监督权，有权对民事审判、行政和刑事诉讼活动进行法律监督，两高的司法解释性文件只是在宪法和法律规定的范围内对检察机关法律监督方式的一种明确。然而，根据检察机关享有法律监督权，有权对民事审判、行政诉讼、刑事诉讼活动进行监督的法律规定，我们无法得出检察机关享有检察建议权的结论。正如前文所述，检察机关法律监督权作为一种公权力，其行使的程序、方式、产生的法律后果都应该是法定的。在法律没有明确规定的情况下，由司法解释性文件确定检察建议为一种法律监督方式，而且规定其行使的程序和方式，显然是不妥的。因此，两高的司法解释性文件不能成为检察建议的法律依据。

　　另外，需要指出的是上述司法解释性文件的规定本身也存在一定问题。如在发现有关机关存在违法行为需要纠正的情况下，作为法律监督机关应直接采用纠正违法通知书的方式予以纠正，而不应“建议”纠正；在发现法院裁判错误的情况下，应采用抗诉的方式提起再审，而不是“建议”再审。法律监督是一项非常严肃的工作，不能通过“建议”的方式来进行监督。刑事诉讼规则第239条第2项规定可以用检察建议的方式来建议有关机关没收嫌疑人违法所得，而第291条同时又规定，对不起诉人需要没收其违法所得的，应当提出检察意见，移送有关机关处理，这两条规定显然互相矛盾。实际上，刑事诉讼法第142条第3款已经明确规定，需要没收被不起诉人违法所得的，检察机关应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。建议有关机关处理违法所得的时，适用的手段应当具有一致性，不可能有时适用检察建议，有时又适用检察意见。在刑事诉讼法已经有明确规定的情况下，刑事诉讼规则第239条第2项的规定显属不当。

　　五、被建议单位“自愿”接受检察建议能否成为检察建议合法性的依据

　　笔者认为，被建议单位“自愿”接受检察建议也不能成为检察建议具有合法性的依据。一方面，司法实践中一些被建议单位接受检察建议主要是考虑到检察机关的法律地位和法律权力，很难说是自愿接受。另一方面，即使有部分单位考虑到检察建议对完善本单位的管理漏洞，帮助本单位建章立制有积极作用，而自愿接受检察建议，也只能说明检察建议获得了相对方的认可，不能因此认为检察建议就具有了合法性。任何权力都有扩张的欲望，而权力扩张也可能会对社会有益，但如果权力扩张超越了法律的边界，即使其对社会有益也是违法的。因此，对社会有益，为相对方所认可并不能成为权力合法性的依据。

　　六、检察建议法律依据之确定

　　检察官法第33条规定，检察官提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的，应当给予奖励。该条明确规定奖励检察官提出检察建议的行为，虽然该条规定没有涉及检察建议的性质、程序、内容等问题，很难成为检察建议的法律依据，但至少说明检察机关有权提出检察建议。这时我们不免产生疑问，既然检察机关有提出检察建议的权力，那么为何检察院组织法和诉讼法等相关法律都没有关于检察建议的具体规定呢？这究竟是不是法律的疏漏呢？检察建议又到底有没有法律依据呢？我国宪法第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。既然公民对国家机关和国家工作人员有批评建议的权利，那么作为公民集合体的单位理所当然也有批评和建议的权利，检察机关也不例外，检察机关也有权对其他国家机关和国家工作人员提出批评建议。由于检察机关作为国家法律监督机关的特殊地位，其行使批评建议权必须非常慎重，必须有切实的依据，因此其只能就办案过程中发现的问题提出批评建议意见。检察建议就是检察机关根据办案中所发现的问题，对有关机关、团体、企业、事业单位或其他社会组织所提出的关于改进工作、完善制度等方面的建议。实际上其他单位也可以提出类似的建议，如法院可以提出司法建议，行政机关可以提出行政建议等。虽然被建议单位基于建议者国家机关身份的考虑，往往会采纳这些建议，但提出建议本身并非这些国家机关的法定职权。也正因为提出检察建议并非检察机关的法定职权，而是类似于公民批评建议权的一种权利，故在诉讼法、检察院组织法等相关法律中均没有规定检察机关的检察建议权。检察建议权并非检察机关的法定职权也是检察建议对被建议单位没有法律约束力的根本原因。综上所述，检察建议的法律依据是宪法第41条的规定。　　　　

　　注释：