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广东省人民检察院
撤回抗诉决定书
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粤检诉二撤抗〔2014〕23号
广州铁检分院以粤检铁公诉刑抗[2014]1号抗诉书对广州铁路运输中级法院审判被告人朱建铃涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有枪支弹药罪，被告人龙伟红、郑俊彬、熊燕芳、曾诗杰涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案的（2014）广铁中法刑初字第10号判决提出抗诉。经本院审查认为抗诉不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，决定撤回抗诉。
此致
广东省高级人民法院
（院印）
2014年9月1日
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第二联 送达同级人民法院
广东省人民检察院
撤回抗诉理由说明书
粤检诉二撤理[2014]23号
广东省人民检察院广州铁路运输分院：
你院以粤检铁公诉刑抗[2014]1号刑事抗诉书对被告人朱建铃等五人贩卖毒品、非法持有枪支一案的（2014）广铁中法刑初字第10号刑事判决提出抗诉。经本院审查，认为抗诉不当，决定撤回抗诉，理由如下：
一、朱建铃贩卖毒品的数量、次数均少于同案人龙伟红、郑俊彬、熊燕芳，从个案量刑均衡角度看，判处其死缓并非量刑明显不当。
你院起诉朱建铃的贩卖毒品犯罪事实大部分因证据不足不予认定。根据一审法院认定的犯罪事实，朱建铃于2013年10月14日贩卖毒品甲基苯丙胺2102.1克，在其暂住地查获7.1克。共计贩卖毒品甲基苯丙胺2109.2克。
龙伟红分别于2013年9月10日、2013年10月初的一天、2013年10月9日、2013年10月14日贩卖毒品甲基苯丙胺243.1克、700克、500克、2102.1克，在其租住地查获毒品丸状、膏状甲基苯丙胺145.8克、海洛因4.1克、氯胺酮64.3克。共计贩卖毒品甲基苯丙胺3691克、海洛因4.1克、氯胺酮64.3克。
郑俊彬分别于2013年10月初的一天、2013年10月9日、2013年10月14日贩卖毒品甲基苯丙胺700克、500克、2102.1克，在其随身挎包内查获11.2克。共计贩卖毒品甲基苯丙胺3313.3克。
因此尽管朱建铃在你院指控的犯罪事实里被列为第一被告，但实际认定的犯罪数量、犯罪情节均比第二被告龙伟红、第三被告郑俊彬稍轻，而郑俊彬具有重大立功情节。因此，同案人中龙伟红的罪行最为严重。
以第二被告龙伟红与朱建铃相比较，龙伟红贩卖毒品甲基苯丙胺的数量比朱建铃多1500余克，其贩卖毒品的次数也比朱建铃多。龙伟红在侦查阶段也一直拒不认罪，无其他法定从轻情节。根据罪责刑相适应原则，龙伟红的犯罪数量、犯罪情节比朱建铃严重，应当判处更重刑罚。由于龙伟红在一审开庭时，能坦白认罪，且提供贩毒分子的线索，虽未查实，但一审法院认为其具有悔罪表现，且你院亦肯定其认罪态度，故一审法院对其酌情从轻处罚，判处死刑缓期二年执行。
因此在龙伟红仅有当庭认罪的酌定从轻情节即判处其死缓的情况下，一审法院对犯罪数量、犯罪情节较轻，但无坦白情节的朱建铃比照龙伟红判处同等刑罚，从个案量刑均衡角度出发，并无明显不当。
二、朱建铃贩卖的毒品来源尚未查明。
朱建铃拒不承认贩卖毒品的犯罪事实，其辩称在其暂住地查获的毒品和枪支弹药为朋友“谢X”寄放，在郑俊彬携带的毒品外包装印有“富X大酒店”字样的纸袋（上有朱建铃指纹）也是“谢X”让其购买，其否认自己为已查获毒品的所有者。对于“谢X”是否真有其人，其是否为朱建铃的上家或毒品的实际所有者，现无法查实。而根据侦查机关的搜查情况，在朱建铃位于深圳龙岗区暂住地仅搜出毒品甲基苯丙胺7.1克，在其汕尾陆丰老家则未搜出毒品。由此反映其没有持有大量毒品待售的情况。因此，虽然现有证据足以证实朱建铃贩卖毒品并收取毒资，但对其贩卖的毒品的来源未有任何证据予以证实，无法查实其是否为已查获毒品的所有者，无法排除其代人销售或介绍销售的情况，从而难以查清其在毒品流通环节中所处的地位。
三、朱建铃不属于必须判处死刑立即执行的情况。
根据本案查明的事实，朱建铃不属于毒枭、毒品再犯、累犯、惯犯等主观恶性深，人身危险性大的毒品犯罪分子，以及具有武装掩护、拒捕、参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子，因此不属于必须判处死刑立即执行的情况。
抗诉书提到的“郑俊彬当庭指证朱建铃曾在驾车过程中随意向窗外开枪”仅有郑俊彬的一次指证，没有其他证据予以佐证，难以认定该情节。朱建铃虽曾因抢劫罪于1994年4月被判处有期徒刑十五年，2005年12月刑满释放，但依法其不构成累犯，不能作为法定从重情节。一审法院对朱建铃判处死刑缓期二年执行，属于死刑刑种，已是除死刑立即执行以外最严厉的刑罚，并非抗诉书所称的“自由刑”。
综上，朱建铃贩卖毒品甲基苯丙胺2109.2克，数量大，含量高，且无法定从轻情节，认罪态度不好，论罪当处死刑。但本案仍存在部分酌定情节，且朱建铃涉案毒品已被查获，未造成严重危害后果。一审法院对其适用刑法第四十八条第一款“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的规定，对其判处死缓，并无明显不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款的规定，本院决定撤回抗诉。
广东省人民检察院
2014年9月1日
附：案件的基本情况
广东省人民检察院
朱建铃等5人贩卖毒品、
非法持有枪支（抗诉）案
一、基本案情
1.一审判决认定的犯罪事实
第一宗犯罪事实：
2013年9月，住在被告人龙伟红、熊燕芳所租的广州市海珠区土华村青山大围X巷XXX房的刘兵（已被判刑）找龙伟红欲赊购“冰毒”，遭到拒绝。刘兵找到被告人熊燕芳，通过熊燕芳向龙伟红说情后，龙伟红同意可以先支付一部分毒资，余下的欠款待刘兵卖完毒品后再付清。9月10日，龙伟红安排被告人曾诗杰到其租住的广州市海珠区土华村青山大围X巷XX号XXX房(甲)（以下简称青山大围XXX房）拿“冰毒”与刘兵进行交易。刘兵购买了2包“冰毒”，付款人民币6500元，曾诗杰将此款转交给了龙伟红。当日20时45分许，刘兵携带购得的2包“冰毒”在广州南火车站进站乘车时被查获。经鉴定：该2包白色晶状“冰毒”净重共计243.1克，均含有甲基苯丙胺成分。
第二宗犯罪事实：
2013年10月初的一天，被告人龙伟红联系被告人郑俊彬购买500克“冰毒”,郑俊彬便将700克“冰毒”带到龙伟红住处，龙伟红将该700克“冰毒”全部买下。龙伟红先支付了部分毒资人民币9500元，郑俊彬要求龙伟红将剩下的欠款人民币14000元汇到自己提供的银行账户上。10月6日，龙伟红让郑俊彬将银行账户发到被告人熊燕芳的手机上，郑俊彬便将自己使用的中国邮政储蓄银行621XXXXXXXXXXXX6073帐户（以下简称邮储银行6073账户）和户名发到熊燕芳手机上。后熊燕芳通过自己的中国邮政储蓄银行621XXXXXXXXXXXX6024账户（以下简称邮储银行6024账户）将人民币14000元转账到郑俊彬提供的账户上。
第三宗犯罪事实：
2013年10月9日，被告人龙伟红又联系被告人郑俊彬欲购买500克“冰毒”，郑俊彬将500克“冰毒”带到龙伟红住处。当时龙伟红不在家，郑俊彬要被告人熊燕芳打电话给龙伟红。龙伟红回来后，将500克冰毒全部买下，先支付了部分毒资人民币7500元，郑俊彬要求龙伟红将欠款人民币10000元汇到自己提供的邮储银行6073账户上。10月10日，龙伟红通过自己的中国邮政储蓄银行605XXXXXXXXXXX6503（以下简称邮储银行6503账户）账户将人民币10000元转账到郑俊彬提供的账户上。
第四宗犯罪事实：
2013年10月14日22时许，梁XX（另案处理）联系被告人龙伟红欲购买4克“冰毒”。龙伟红便安排被告人熊燕芳回到青山大围XXX房取出“冰毒”与梁XX进行交易。熊燕芳回到201房内取出四包“冰毒”（约3.8克）交给梁XX，当场收取了人民币400元。
第五宗犯罪事实：
2013年10月14日，被告人龙伟红联系被告人郑俊彬欲再购买2000克“冰毒”。郑俊彬便向被告人朱建铃购买。朱建铃同意交易，但要求先支付部分定金，并提供了中国邮政储蓄银行622XXXXXXXXXXXX0018（以下简称邮储银行0018账户）账户给郑俊彬，郑俊彬便告知龙伟红需要先支付部分定金，要求龙伟红将钱存入邮储银行0018账户。当晚，龙伟红和熊燕芳一起将人民币15300元存入到该账户。朱建铃收到该款后，将外用印有“富X大酒店”字样的纸袋包装的3包“冰毒”交给郑俊彬，郑俊彬将该3包“冰毒”带到广州与龙伟红进行交易。10月15日2时30分许，郑俊彬来到龙伟红租住的青山大围X巷XX号XXX房(甲)，当其进入房间内与龙伟红、熊燕芳交易毒品时被公安人员当场抓获。公安人员从郑俊彬带到现场的纸袋和挎包内查获白色晶状“冰毒”共5包。经鉴定：该5包白色晶状“冰毒”，净重共计2113.3克，均含有甲基苯丙胺成分，其中纸袋内的3包“冰毒”净重共计2102.1克，甲基苯丙胺含量分别为71.8%、76.4%和77.9%。
第六宗犯罪事实：
公安人员对被告人龙伟红、熊燕芳租住的青山大围XXX房进行了搜查，查获：1、白色晶状物43包（净重共计557.4克）、白色晶状物2瓶（净重共计7.3克）、红色丸状物9包（净重共计3克）、红色丸状物8瓶（净重共计90.7克）、红色和黄色丸状物1瓶（净重42.7克）、红色和绿色丸状物1瓶（净重9克），均含有甲基苯丙胺成分（部分“冰毒”甲基苯丙胺含量为73.6%至77.7%不等）。2、白色粉状物1包，净重4.1克，含有海洛因成分；白色晶状物1包，净重64.3克，含有氯胺酮成分。3、银白色微型电子秤1台和勺子1把、黑色微型电子秤1台和砝码1个、人民币26000余元、存折、银行卡、记录本、手机、摩托车等物品。
后侦查人员又从龙伟红和熊燕芳租住的广州市海珠区土华村青山大围X巷XX号XXX房(乙)内缴获红色膏状物2包，净重共计0.4克，均含有甲基苯丙胺成分。
第七宗犯罪事实：
被告人郑俊彬归案后，揭发了被告人朱建铃贩卖毒品的犯罪事实，并向公安机关提供了朱建铃的部分线索，公安机关根据郑俊彬提供的线索，经过侦查，于2013年11月14日19时许，在深圳市龙岗区六联小区XX栋XXX房抓获被告人朱建铃，并在其暂住处缴获手枪1支、子弹2发、散弹枪子弹4发、装有少量白色晶状物的白色透明塑料袋4个、银行卡、手机及汽车等物品；经鉴定：白色晶状物4包，净重共计7.1克，均含有甲基苯丙胺成分；缴获的手枪属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支，子弹均是制式枪弹。
综上，一审法院认定，被告人朱建铃贩卖毒品甲基苯丙胺2109.2克，非法持有枪支1支，被告人龙伟红、熊燕芳贩卖毒品甲基苯丙胺3691克、氯胺酮64.3克、海洛因4.1克，被告人郑俊彬贩卖毒品甲基苯丙胺3313.3克，曾诗杰贩卖毒品甲基苯丙胺243.1克。
上述犯罪事实的认定与毒品数量的认定与公诉机关均不一致。公诉机关起诉朱建铃六宗贩卖毒品犯罪事实，认定朱建铃贩卖毒品甲基苯丙胺共计2928.2克。而一审法院仅认定朱建铃第五宗的部分贩卖毒品事实及第七宗查获毒品的犯罪事实，认定朱建铃贩卖毒品甲基苯丙胺共计2109.2克。同时，一审法院将第二宗、第三宗的甲基苯丙胺共计1200克计入郑俊彬、龙伟红、熊燕芳的贩卖毒品数量中，但不计入朱建铃的贩卖毒品数量，因此，比公诉机关认定的郑、龙、熊三人的贩卖毒品数量多。
2.一审判决的认定意见
一审法院认为，被告人朱建铃、龙伟红、郑俊彬、熊燕芳、曾诗杰无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人朱建铃违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人朱建铃应以贩卖毒品罪和非法持有枪支罪实行并罚。在被告人龙伟红、熊燕芳、曾诗杰贩卖毒品的共同犯罪中，龙伟红负责联系购买、出售毒品并出资，起主要作用，是主犯，应对其参与的全部贩卖毒品犯罪承担责任；熊燕芳按照龙伟红的安排支付、收取毒资，参与毒品交易过程，曾诗杰仅按照龙伟红安排参与一次毒品交易，二人在与龙伟红的共同犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。
被告人朱建铃贩卖毒品甲基苯丙胺2109.2克，罪行极其严重，且有犯罪前科，依法本应判处死刑，但根据本案实际情况，对其判处死刑尚不需立即执行。
被告人龙伟红贩卖毒品甲基苯丙胺3691克、海洛因4.1克、氯胺酮64.3克，罪行极其严重，依法本应判处死刑，但考虑其在法庭上能坦白认罪，并提供 “郑X”为贩毒分子的线索，虽未查证属实，但体现出龙伟红有悔罪表现，公诉机关亦肯定其认罪态度，对其可酌情从轻处罚。
被告人郑俊彬贩卖甲基苯丙胺3313.3克，罪行极其严重，依法本应判处死刑，但其归案后不仅如实供述自己多次贩卖毒品给龙伟红的犯罪事实，还揭发了其他被告人的重大罪行，经查证属实，有重大立功表现，可以从轻处罚。
被告人熊燕芳参与贩卖毒品的数量与龙伟红相同，但其在共同犯罪中是从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以减轻处罚。
被告人曾诗杰在共同犯罪中是从犯，归案后能够如实供述基本罪行，有悔罪表现，且为初犯、偶犯，可以减轻处罚。
遂作出如下一审判决：
一、被告人朱建铃犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人龙伟红犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人郑俊彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元。
四、被告人熊燕芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产三万元。
五、被告人曾诗杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五千元。
六、扣押的毒品予以没收、销毁；扣押的枪弹和贩毒工具，予以没收；扣押各被告人的个人财物，作为个人财产予以没收，超出财产刑部分予以发还。
二、抗诉理由
广东省人民检察院广铁分院认为，一审判决对被告人朱建铃判处死刑缓期二年执行，量刑畸轻，具体理由概括如下：
（一）被告人朱建铃的罪行极其严重
被告人朱建铃贩卖毒品甲基苯丙胺2100余克，甲基苯丙胺含量高达70％以上，该数量远超司法实践中实际掌握的应判处死刑的毒品案件数量标准。
（二）被告人朱建铃的人身危险性极高
被告人朱建铃在贩卖毒品罪的同时，还犯非法持有枪支罪。同案人郑俊彬当庭指认朱建铃曾在驾车过程中随意向窗外开枪，严重危害公共安全，故朱建铃人身危险性极高。另外，朱建铃因犯抢劫罪于1994年4月被广东省汕尾市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2005年底才刑满释放。现朱建铃又被查实本次严重的贩卖毒品犯罪，其虽不构成累犯，但可见自由刑不足以令其悔改自新，可改造性极低。
（三）被告人朱建铃主观恶性极深
被告人朱建铃归案以来，拒不承认自己所犯罪行，毫无悔罪表现，主观恶性极深。
（四）被告人朱建铃无任何法定、酌定从轻处罚情节
其不属于最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的可以不判处被告人死刑立即执行的九种情形，也无其他任何法定、酌定从轻处罚情节。
（五）被告人朱建铃应依法从重处罚
根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中的有关规定，对于主观恶性深、人身危险性大的被告人要依法从严惩处；对于严重暴力犯罪和贩卖毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。
综上，对被告人朱建铃判处死刑缓期二年执行不足以体现当严则严的宽严相济刑事政策，应依法改判其死刑立即执行。
三、主要问题
本案法检两家分歧在于判处被告人朱建铃死刑缓期二年执行是否量刑畸轻。
四、审查结论
广东省人民检察院经审查后认为本案仍存在部分酌定情节，一审法院对被告人朱建铃适用刑法第四十八条第一款“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的规定，对其判处死缓，并无明显不当。本案不符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百八十四条规定的抗诉条件及最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第二条规定的抗诉范围，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款的规定，决定撤回抗诉。