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广东省人民检察院
撤回抗诉决定书
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粤检诉二撤抗[ 2014 ]8号
汕头市人民检察院以 汕检刑抗[2013] 5号抗诉书对汕头市中级人民法院审判被告人杨思彬、郭XX犯故意伤害罪一案的（2011）汕中法刑一初字第96号判决提出抗诉。经本院审查认为抗诉不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，决定撤回抗诉。
此致
广东省高级人民法院
二0一四年三月二十五日
（院印）
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第二联 送达同级人民法院
广东省人民检察院
撤回抗诉理由说明书
粤检诉二撤理 (2014)8号
汕头市人民检察院：
你院以汕检刑抗（2013）5号刑事抗诉书对被告人杨思彬、郭XX故意伤害一案的（2011）汕中法刑一初字第96号刑事附带民事判决提出抗诉。经本院审查，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。理由如下：
一、杨思彬
（一）杨思彬不是造成被害人死亡的唯一直接责任人。
本案属共同故意伤害案件，证据显示原审被告人杨思彬、郭XX、同案人杨峰、陈XX均参与了殴打被害人郑XX(乙)，其中杨思彬、杨峰殴打了被害人致死部位头部。因此，虽然杨思彬是造成被害人死亡的直接责任人，应承担主要刑事责任，但不是唯一直接责任人，应在量刑时酌情予以考虑。
（二）被害人一方对本案的发生存在过错。
本案属事前无预谋的突发性犯罪，案发前，原审被告人郭XX与吴XX因相互碰撞而产生摩擦，随后吴XX及被害人郑XX（乙）等人将郭XX按压在地上殴打，杨思彬等人因发现郭XX被打而冲上前与被害人一方发生打斗，造成本案后果的发生。被害人一方因小故而先动手围殴郭XX，对本案的发生存在过错，对此，应作为酌情从轻的情节在量刑时予以考虑。
（3）杨思彬是初犯、偶犯，案发后能积极筹集并预交赔偿款赔偿被害人经济损失，有认罪、悔罪表现。
本案一审审理期间杨思彬家属向汕头市中级人民法院预交了120000元作为对被害人家属的赔偿款。虽然并未取得被害人家属谅解，但杨思彬积极赔偿的行为体现了其认罪、悔罪态度，应作为酌情从轻的情节在量刑时予以考虑。
此外，本案的犯罪性质是故意伤害而非故意杀人。我国《刑法》第二百三十四条规定“犯故意伤害罪致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，与《刑法》第二百三十二条规定“犯故意杀人罪的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，无论量刑起点和量刑顺序均存在明显区别。根据上述法律规定，再考虑到前述量刑情节和司法实践的判罚尺度，一审法院判处原审被告人杨思彬有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年不属于量刑明显不当。
二、郭XX
（一）郭XX系从犯，可依法予以减轻处罚。
本案中，原审被告人郭XX虽然参与了殴打被害人，但现有证据只能证明其挣脱被害人一方的殴打后，才上前殴打被害人郑XX（乙），又很快被现场保安拉开，犯罪情节较轻。郭XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。一审判决认定郭XX系从犯并予减轻处罚符合刑法的规定。
（2）被害人一方对本案的发生存在过错。
原审被告人郭XX先被被害人一方五、六人按压在地上殴打，脱身后同杨思彬等人与被害人一方发生打斗，才造成本案发生。尽管郭XX应为被害人死亡的后果承担刑事责任，但涉身处地，郭XX的行为也是受到攻击后的本能反击，纵然已不符合正当防卫的时间性要求，从常情常理考虑亦应酌情从轻处罚。
（3）郭XX是初犯、偶犯，归案后能够坦白交代，且积极赔偿被害人家属，有认罪、悔罪表现。
原审被告人郭XX归案后能够坦白交代案件事实，本案一审审理期间郭XX家属向汕头市中级人民法院预交了45000元作为对被害人家属的赔偿款。虽然并未取得被害人家属谅解，但郭XX积极赔偿的行为体现了其认罪、悔罪态度，应作为酌情从轻的情节在量刑时予以考虑。
原审被告人郭XX犯罪情节较轻，归案后能够坦白交代，根据其犯罪的事实、情节和认罪、悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，一审法院对郭XX适用缓刑无明显不当。
综上，一审判决对杨思彬、郭XX量刑并无明显不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款的规定，本院决定撤回抗诉。
广东省人民检察院
二0一四年三月二十五日
附：案件的基本情况
广东省人民检察院
杨思彬等2人故意伤害案
一、基本案情
1.一审判决认定的犯罪事实
2011年2月5日晚，被告人杨思彬、郭XX、同案人杨峰（另案处理）、“佳弟”（另案处理）与李XX、庄X、杨XX、林XX等人一同在汕头市龙湖区洛城酒吧（又名“LA88酒吧”）大厅内喝酒。至次日凌晨1时多，被告人郭XX在大厅护栏上方一酒桌旁，因人多拥挤，与相邻的吴XX发生碰撞而引发摩擦，吴XX及其朋友郑XX(甲)、郑XX（乙）、郑XX（丙）、周XX一并动手将被告人郭XX按压在地上殴打。被告人杨XX及同案人杨峰、“佳弟”等发现后，立即赶上前，与同时赶到的保安人员一起，拉开正在殴打被告人郭XX的人并相互斗殴。打斗过程中，被告人杨思彬将被害人郑XX（乙）按在酒吧卡座护栏边进行殴打，同案人杨峰则在护栏下方，参与殴打被害人郑XX（乙），致被害人郑XX（乙）受伤。被告人郭XX被压在通道处殴打后挣脱，也起身上前用手向被害人郑XX打去。随后，双方人员被现场保安人员制止并驱赶出酒吧。被告人郭XX被酒吧保安人员控制后送交公安机关。经法医鉴定，郭XX因钝性外力作用致全身多处软组织损伤，构成轻微伤。
被害人郑XX（乙）被送往汕头大学医学院第一附属医院救治，至2011年2月10日经医治无效死亡。经法医鉴定，郑XX因钝性外力作用致特重型颅脑损伤死亡。
2011年2月21日，公安机关根据线索将被告人杨思彬抓获归案。
上述犯罪事实的认定,与汕头市人民检察院起诉书不一致处表现在：起诉书认定杨思彬、杨峰持“酒瓶”砸打被害人郑XX(乙)头部，而一审判决书则认为证据不足，不予认定该事实。
2.一审判决的认定意见
汕头市中级人民法院审理认为，被告人杨思彬、郭XX故意伤害他人身体，造成一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人杨思彬、郭XX犯故意伤害罪的罪名成立。被告人杨思彬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人郭XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于本案属事前无预谋的突发性犯罪，案发前，被告人郭XX与吴XX因相互碰撞而产生摩擦，随后吴XX及被害人郑XX(乙)等人即对被告人郭XX进行殴打，被告人杨思彬等人因发现郭XX被打而冲上前与被害人一方发生打斗，造成本案后果的发生。被害人一方因小故而先动手围殴被告人郭XX，对本案的发生存在过错，对此，应作为酌情从轻的情节在对被告人量刑时予以考虑。被告人郭XX犯罪情节较轻，归案后能够坦白交代，根据其犯罪的事实、犯罪情节和认罪、悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可予宣告缓刑。一审判决：被告人杨思彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人郭XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、抗诉理由
汕头市人民检察院认为一审判决以故意伤害罪判处被告人杨思彬有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处被告人郭XX有期徒刑三年，缓刑四年定罪准确，但量刑明显不当。具体抗诉理由如下：
（一）对被告人杨思彬判处有期徒刑十五年，量刑明显不当。被告人杨思彬系主犯，罪行极其严重，依法应判处无期徒刑以上刑罚；被告人杨思彬不存在法定从轻处罚情节；被告人杨思彬认罪态度较差，无悔罪表现。
（二）对被告人郭XX适用缓刑明显错误。被告人郭XX不符合适用缓刑的条件；故意伤害致死案件不宜适用缓刑；本案并未取得被害人家属的谅解。
三、主要问题
本案的争议焦点是一审判决对杨思彬、郭XX的量刑是否适当问题。
四、审查结论
广东省人民检察院经审查后认为原审法院以故意伤害罪判处被告人杨思彬有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处被告人郭XX有期徒刑三年，缓刑四年，是在法定的量刑幅度范围内，量刑不属明显不当。
本案不符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百八十四条规定的抗诉条件及最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第二条规定的抗诉范围，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款的规定，决定撤回抗诉。