广东省人民检察院 撤回抗诉决定书 ______________________________________________________ 粤检诉二撤抗[2014]4号   深圳市人民检察院以深检公一刑抗[2013]4号刑事抗诉书对深圳市中级人民法院审判被告人法鲁克涉嫌出售出入境证件罪一案的（2013）深中法刑一初字第38号刑事判决书提出抗诉。经本院审查认为抗诉不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，决定撤回抗诉。 此致 广东省高级人民法院                    广东省人民检察院    2014年2月18日

第二联 送达同级人民法院

广东省人民检察院

撤回抗诉理由说明书

                                             粤检诉二撤理〔2014〕4号

 

深圳市人民检察院：

你院以深检公一刑抗〔2013〕4号刑事抗诉书对被告人法鲁克出售出入境证件罪一案的（2013）深中法刑一初字第38号刑事判决书提出抗诉。经本院审查，认为抗诉不当，决定撤回抗诉，理由如下：

一、关于事实认定问题

本案两名申请人苏拉曼和利斯万（巴基斯坦籍）在深圳经商，通过从事劳务代理的原审被告人法鲁克有偿代为申办外国人居留许可及延期的相关手续。法鲁克利用其控制的两个香港公司可在内地设立驻深代表处的规定，采取分别任命二申请人为驻深代表处首席代表以及申报为代表处法人的形式，协助上述两申请人向我国出入境管理部门递交了外国人居留许可的申请，取得批准后向两申请人收取了事先约定的相关申办费用和转让代表处费用。

法鲁克的上述任命和转让法人的方式均得到了我国政府相关部门的审核批准，是合法有效的民事法律行为，并非刑法意义上的“虚构事实”和“骗取”行为。并且，法鲁克以上述两种方式协助申请人取得外国人居留许可及申请延期，我国现行法律并无禁止性规定。因此原审判决认定事实没有错误。

二、关于法律适用问题

《中华人民共和国刑法》第三百二十条规定出售出入境证件罪是指行为人以营利为目的，出卖出入境证件（护照、签证等）的行为，客观表现为将已有的出入境证件卖给他人获取金钱。其客观特征表现为低价购进高价卖出，也包括将自己真实或者伪造、变造的出入境证件向他人出售。

本案中，法鲁克的行为不符合上述出售出入境证件罪的表现特征。首先，法鲁克是协助两申请人依次向各政府职能机关申请外国人居留许可及延期，其行为实质上出卖的是劳务和转让代表处，而非出入境证件本身。法鲁克本人并无空白的或者伪造、变造的出入境证件可供其出售牟利。其次，从申请人最后取得相关居留许可证及延期的程序来看，均须其本人亲自提交申办材料并接受面谈询问，经核实后才能取得有关部门的批准。法鲁克并未实际控制上述出入境证件，更未对该出入境证件作出具体转让的处置行为，其行为不能视为出售出入境证件的行为。

综上，一审判决并无不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一第二款的规定，本院决定撤回抗诉。

 

　　　　　　　　　　           广东省人民检察院

   2014年2月18日

（院印）

附：案件基本情况

 

广东省人民检察院

法鲁克出售出入境证件（抗诉）案

 

一、基本案情

（一）认定的犯罪事实

1、起诉书认定：

2009年至2012年期间，被告人AHSAN MIAN FAROOQ（法鲁克）为了有偿帮助巴基斯坦人SULEMAN（苏拉曼)、MUHAMMAD RIZWAN（利斯万)办理外国人居留许可及延期，虚构SULEMAN（苏拉曼)、MUHAMMAD RIZWAN（利斯万)在其控制的香港EDDISON TRADING COMPANY深圳代表处、香港RAO TRADERS深圳代表处任职的事实，分别为SULEMAN（苏拉曼)、MUHAMMAD RIZWAN（利斯万)各办理了一次许可和二次延期，收取SULEMAN（苏拉曼)人民币23000元、MUHAMMAD RIZWAN（利斯万)人民币7万元。

2、一审判决书认定：

被告人法鲁克利用其熟悉我国对外国人居留许可的相关规定和办理程序，协助在我国经商需要居留的外国人按规定申请并获得合法居留的许可，后收取报酬获利。

（1）2009年5月间，巴基斯坦人苏拉曼（SULEMAN)在深圳找到法鲁克要求协助办理居留许可，双方商定办成后苏拉曼给法鲁克人民币15000元。后法鲁克用苏拉曼租住的地址深圳市福田区上步南路东南园路北佳兆业中心A711注册了香港EDDISON TRADING COMPANY公司深圳代表处，并向深圳市公安局福田区分局出入境管理科提出申请聘用苏拉曼，得到批准，后任苏拉曼为该代表处的首席代表，并协助苏拉曼完备了申请居留许可的相关材料，带苏拉曼到深圳市公安局出入境管理处当面申请居留许可。2009年7月21日，公安机关签发了苏拉曼为期一年的居留许可。事后，苏拉曼付给法鲁克人民币15000元。2010年5月和2011年4月，按以上同样方法，法鲁克两次协助苏拉曼成功获得居留许可延期（期限一年），并每次收取了人民币4000元。法鲁克共收取了苏拉曼人民币23000元。

（2）2010年2月间，巴基斯坦人利斯万（MUHAMMAD RIZWAN)从浙江来到深圳欲经商和居留。利斯万向被告人法鲁克表示想在深圳做生意但不知道如何办理居留许可，法鲁克告知可以先在深圳办一个公司或外国公司的代表处，然后就可以办理居留许可，并称可以帮助办居留许可。双方商定后，法鲁克用利斯万租的深圳市福田区统建楼2栋708注册了香港RAO TRADERS深圳代表处并将该代表处卖给利斯万。法鲁克以利斯万系该代表处的首席代表的名义完备了申请居留许可的材料，并于2010年5月20日带利斯万到深圳市公安局出入境管理处申请办理居留许可，同年6月12日，公安机关签发了利斯万为期一年的居留许可。法鲁克收取了利斯万人民币30000元（含代表处转让费）。2011年3月和2012年3月，按以上同样方法，法鲁克两次协助苏拉曼成功获得居留许可延期（期限一年），并每次收取了人民币20000元。法鲁克共收取了利斯万人民币70000元（含代表处转让费、年审费、办理居留许可的费用）。

上述犯罪事实的认定,与深圳市人民检察院起诉书指控一致。

（二）一审判决的认定意见

被告人法鲁克利用其熟悉我国对外国人居留许可的条件要求和办理程序，为有需要的外国人提供协助，帮助他们达到和满足居留许可所需的条件，事成后收取报酬牟利，被告人法鲁克的上述行为不构成出售出入境证件罪。理由如下：

1、被告人法鲁克的行为与出售出入境证件罪的客观表现不符。出售出入境证件罪是指行为人以营利为目的，出卖出入境证件的行为，客观表现为将已有的出入境证件卖给他人获取金钱。本案被告人法鲁克是帮助需要在境内居留的外国人向管理机关申请居留许可成功后收取金钱，法鲁克出卖的是服务而非证件，故其行为特征不符合出售出入境证件罪的客观表现特征，不构成出售出入境证件罪。

2、本案中，被告人法鲁克的行为并未违反我国法律的规定。法鲁克利用熟悉我国对外国人在境内居留的条件要求和办理申请居留许可的程序，为在深圳经商需要居留许可的利斯万和苏拉曼提供申请办理居留许可的帮助并收取费用，其实质是有偿服务，对此我国法律并无禁止性规定。而且对居留许可的延期允许代办。

被告人法鲁克为帮助利斯万和苏拉曼达到在境内居留的条件，将其控制的香港公司在深圳设立代表处，该代表处的设立经过工商管理部门的审核和批准，合法、有效。法鲁克将利斯万和苏拉曼聘为代表处的工作人员，是经过向管理部门申请并得到批准，并不违反法律。苏拉曼和利斯万的代表处代表的身份在法律上是合法有效的。这也被管理机关审核后批准其居留，和案发后管理机关并没有撤销苏拉曼和利斯万的居留许可所证实。法鲁克替苏拉曼和利斯万填写申请居留的表格，带他们到管理机关去递交申请及面谈，均系按照居留申请的程序办理，并无违反法律的规定，法鲁克在苏拉曼和利斯万申请居留许可过程中所有的行为均没有违反法律规定。法鲁克向苏拉曼和利斯万提供帮助使其成功申请居留许可后收取一定的金钱，是他们双方自愿协商所定，法律并没有禁止性规定。

二、抗诉理由

深圳市人民检察院经检察委员会讨论认为一审判决错误，决定提出抗诉，具体理由为：

（一）认定事实错误。该判决认定被告人法鲁克聘用工作人员、有偿办理出入境证件等行为均未违反我国法律规定。而事实上，被告人法鲁克通过虚构办证申请人在其控制的香港公司深圳办事处任职的事实、向出入境管理部门骗取出入境证件并出售给办证申请人的行为，已经违反了《外国人在中国就业管理规定》、《外国人入境出境管理法实施细则》等相关规定。

（二）适用法律不当。被告人法鲁克骗取六份出入境证件出售给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以出售出入境证件罪追究其刑事责任。

三、主要问题

本案争议的焦点问题：法鲁克的行为是否属于虚构事实、骗取出入境证件并出售，以及是否构成出售出入境证件罪。

四、审查结论

广东省人民检察院审查后认为：

（一）一审认定事实没有错误。法鲁克的行为不属于“虚构事实”和“骗取出入境证件并出售”。

（二）一审适用法律并无不当。法鲁克的行为不符合出售出入境证件罪的犯罪构成。

本案不符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百八十四条规定的抗诉条件及最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第二条规定的抗诉范围，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款的规定，决定撤回抗诉。