粤检刑不抗理由〔2013〕9号

　　深圳市人民检察院：

　　原审被告人何X员贪污一案，经本院审查认为不符合审判监督程序抗诉条件，已作出不抗诉决定。为提高刑事抗诉工作的透明度、公信力和权威性，现将本案不抗诉理由说明如下：

　　一、深圳市中级人民法院以贪污一罪定性是正确的

　　本案原审被告人何X员利用受政府委托从事临时性管理工作职务权限，擅自修改何X英等19名享受政府就业困难补贴人员的资料，骗取政府就业困难专项资金人民币94762.08元，非法占为己有，其手段行为和目的行为，分别构成滥用职权罪和贪污罪，二者属牵连犯关系。

　　从我国目前刑事立法看，对牵连犯存在从一重罪处、从一重罪从重（包括加重）处、数罪并罚三种处罚方式。具体到本案，何X员伪造虚假材料的骗取行为是贪污犯罪的必然构成要件，其行为社会危害性较实施数个完全独立的犯罪轻，从一重罪处已能做到罪刑相适应。深圳市中级人民法院“撤销被告人何X员犯滥用职权罪”的判决是正确的，原审被告人何X员的行为仅构成贪污一罪。

　　二、深圳市中级人民法院判处何X员有期徒刑二年基本适当

　　原审被告人何X员贪污数额为人民币94762.08元，虽然贪污数额接近十万元，但不能比照十万元量刑档量刑。根据《刑法》第三百八十三条第二款，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑。何X员犯罪后主动向所在单位交代了全部犯罪事实，是自首，依法可以减轻一档处罚；并退清全部赃款，可酌情从轻处罚。深圳市中级人民法院以何X员犯贪污罪，判处其有期徒刑二年，虽然量刑偏轻，但并非明显不当。

　　三、 深圳市中级人民法院对何X员适用缓刑具有合理性

　　虽然两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》规定，犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛等特定款物的，一般不适用缓刑，同期同类型案件也的确极少适用缓刑，但是也不排除特殊情况下可以特别考虑适用缓刑。经查实，本案被告人何X员妻子伤病未愈，子女年幼需要照顾，其本人也犯有肾结石尚在治疗中，且被告人何X员在取保候审期间一直能遵守相关法律规定，对其适用缓刑也不至再危害社会。从法律效果和社会效果总体来看，对何X员适用缓刑更有利于其教育改造和社会和谐，也有利于节约司法资源。  

　　综上所述，本案不符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百九十一条规定的抗诉条件及最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第二条之规定的抗诉范围，故本院决定不按审判监督程序提出抗诉。

　　                                                          广东省人民检察院

　　                                                          2013年11月19日

　　附：何X员贪污抗诉案

　　何X员贪污抗诉案

　　一、基本案情

　　1.起诉认定的事实

　　2011年1月至2011年8月，被告人何X员被深圳市福万家社区服务有限公司派遣到深圳市就业服务中心，为该中心岗位开发部信息员，负责困难就业人员资料信息管理。期间，被告人何X员利用其工作职务权限，擅自修改何X英等19名享受政府就业困难补贴人员的资料，骗取政府就业困难专项资金94762.08元人民币，非法占为己有。2011年8月，就业服务中心发现被告人何X员骗取政府就业困难补贴的情况，对其进行调查。被告人何X员承认自己骗取政府就业困难补贴的行为，并将赃款全部退还。就业服务中心于2011年8月29日将被告人何X员移交检察机关处理。

　　2.法院的审判情况

　　一审罗湖区人民法院认为，被告人何X员作为依法受政府委托从事公务的人员，滥用管理职权，且利用职务之便骗取政府就业困难专项资金人民币94762.08元，其行为已构成滥用职权罪和贪污罪，应予数罪并罚。被告人何X员犯罪以后在其单位深圳市就业服务中心找其谈话时主动交代了全部犯罪事实，并退清全部非法所得，是自首，依法可减轻处罚。判决被告人何X员犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。

　　二审深圳市中级人民法院认为，原审被告人何X员作为依法受政府委托从事公务的人员，利用职务之便骗取政府就业困难专项资金人民币94762.08元，其行为构成贪污罪，对其滥用职权罪的指控不成立。何X员具有自首和退赃、认罪态度较好等情节，对其适用缓刑，并无不当。驳回抗诉。判决原审被告人何X员犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

　　二、深圳市人民检察院提请抗诉的理由

　　深圳市人民检察院认为，二审法院对何X员适用缓刑，违反相关规定，属明显量刑不当，理由如下：

　　第一，何X员骗取的政府就业困难专项资金属于特定款物，一般不适用缓刑。

　　第二，本案的渎职和贪污两种行为构成一种牵连关系，从一重罪处断，根据相关司法解释，也不能对何X员适用缓刑。

　　第三，何X员贪污数额为人民币94762.08元，将近处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的起刑点。即便具有自身、退赃等情节，也达不到适用缓刑的条件。

　　三、广东省人民检察院审查结论

　　深圳市中级人民法院对原审被告人何X员以贪污罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，量刑并非明显不当。本案不符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百九十一条规定的抗诉条件及最高检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第二条规定的抗诉范围，决定不提出审监程序抗诉。